Torniamo a parlare di un tema sempre molto in interessante in termini pratici, ovvero l'applicazione delle incompatibilità di cui agli articoli 7 ed 8 della legge 362 del 1991 in capo alla SaS ed in particolare al socio accomandante.
Ricordiamo infatti che nelle SaS il socio accomandante non è investito della gestione sociale ed ha una responsabilità delimitata alla quota conferita.
E' solo il caso di precisare in questa sede che ai sensi dell'art. 2320 cc i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, ne' trattare o concludere affari in nome della societa', se non in forza di procura speciale per singoli affari.
In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società.
Ma cosa dire delle incompatibilità di diritto farmaceutico sui soci accomandanti?
L’articolo 8, comma 1, della legge n. 362 del 1991, nel testo attualmente vigente, stabilisce che:
“La partecipazione alle società di cui all'articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:
a) nei casi di cui all'articolo 7, comma 2, secondo periodo;
b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.”
L’interpretazione della disposizione pone dubbi in considerazione del fatto che il precedente articolo 7, comma 2, della stessa legge n. 362 del 1991 stabilisce che:
“Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8”.
Questi i due articoli che destano sempre molte perplessità nell'applicazione pratica delle incompatibilità.
Appare condivisibile la tesi secondo cui le incompatibilità previste dall’articolo 8, comma 1, non si applichino ai soci di capitali delle società costituite per l’esercizio della farmacia, ove tali soci non siano farmacisti iscritti all’albo e non siano coinvolti nella gestione della società, quindi per i c.d. "soci investitori" ferme i divieti creati dalla giurisprudenza per la categoria dei medici per i quali l' adunanza plenaria del CdS n. 5/22, sulla base delle sopra indicate norme ha concluso che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991
Ed invece la tesi sulla compatibilità dei soci investitori nella SaS ha trovato conferma, da ultimo, nella sentenza della Corte Costituzionale n. 11 del 5 febbraio 2020, alla luce del quale deve essere letta l’incompatibilità stabilita da tale norma, in particolare ritenendola non riferibile ai soci, di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia quali per l'appunto possono essere i soci accomandanti.
In particolare, la Corte, partendo dall’analisi della stessa rubrica della norma, che espressamente collega «gestione» e «incompatibilità» e del sistema delle sanzioni disegnato per il caso in cui il soggetto incorra nella causa di incompatibilità, ha osservato che:
“L'art. 8 della legge n. 362 del 1991, nel testo non modificato in parte qua dalla legge n. 124 del 2017, riferisce, infatti, l'incompatibilità («con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato»), di cui alla denunciata lettera c) del suo comma 1, al soggetto che gestisca la farmacia (o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione).”.
Viceversa, l'art. 7 della legge n. 362 del 1991 - come novellato dall'art. 1, comma 157, della legge n. 124 del 2017, che ha incluso le società di capitali tra i soggetti che possono assumere la titolarità dell'esercizio di farmacie private – mentre riferisce senz’altro anche ai partecipanti a dette società le incompatibilità di cui al secondo periodo del suo comma 2, subordina invece ad una verifica di “compatibilità” l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 8.
D’altro canto, osserva la Corte:
“l’incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo - che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l'esercizio esclusivamente a società di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell'assoluta prevalenza dell'elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale -, coerente (quella incompatibilità) non lo è più nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale.
Innovazione, quest'ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità che la titolarità nell'esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società di persone e società cooperative a responsabilità limitata, anche da società di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia più ora limitata ai soli farmacisti iscritti all'albo e in possesso dei requisiti di idoneità.
Ragion per cui non è neppure più ora indispensabile una siffatta idoneità per la partecipazione al capitale della società, ma è piuttosto richiesta la qualità di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.
Farmacia il socio accomandante e le incompatibilità
Essendo, dunque, consentita, nell'attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie (private) in capo anche a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l'incompatibilità «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell'art. 8 della legge n. 362 del 1991.”.
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso oggetto del presente articolo, deve addivenirsi alla conclusione che la causa di incompatibilità di cui all’articolo 8, comma 1, lett. c), della legge n. 362 del 1991 non sia applicabile nei confronti del socio accomandante non essendo egli un farmacista iscritto all’albo e non essendo in alcun modo coinvolto nella gestione della società in accomandita semplice in questione, all’interno della quale egli riveste la posizione di accomandante. (Tar Toscana 233/20)
Farmacia il socio accomandante e le incompatibilità
Rimane aperta la questione della assimilabilità del socio accomandante di SaS con il socio di SRL ove nessuno di questi sia coinvolto nella gestione della farmacia, elemento questo che di primo impatto sembra estensibile, in quanto sebbene si tratti si società di persone, il socio accomandante, con la limitazione della quota e della responsabilità, e la esclusione dall'attviità societaria, ove non ricopra la veste di socio lavoratore quale farmacista, potrà essere parificato ad un mero socio di capitale.
Avv. Aldo Lucarelli
