Ecco Farma&Diritto, a cura dello
"Studio Legale Angelini Lucarelli di Avezzano"

Il nuovo regime della Farmacia a seguito delle riforma 124/2017 e del Parere del Consiglio di Stato del 3 Gennaio 2018 n. 69/2018.

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In attesa del nuovo concorso ordinario farmacie e di conoscere gli esti della nuova pronuncia del Consiglio di Stato sulle incompatibilità tra società, mediche e farmaceutiche, qui di seguito analizziamo le principali risposte fornite dal parere del Consiglio di Stato nel 2018.

La pronuncia 69/2018 CdS oggi rimane il faro guida di cui però si attende una ampia evoluzione nel corso del 2022 a seguito della rimessione all'adunanza plenaria della questione inerente la titolarità da parte di una società di capitali sia dell'esercizio farmaceutico sia dell'attività medica sottoforma di casa di cura e/o di clinica. 

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Il primo quesito riguarda la possibilità di costituire qualsiasi tipo di società di capitali.

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Al riguardo il Consiglio di Stato ritiene che “la vigente normativa si riferisce, in linea di principio, a tutte le tipologie societarie” . Tale conclusione si regge su tre considerazioni:

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i) il riferimento normativo è genericamente alle “società di capitali”;

ii) la ratio della riforma del 2017 sarebbe “ravvisabile nella rimozione degli ostacoli regolatori all’apertura dei mercati e nella promozione della concorrenza”, sicché non vi sarebbero ragioni  per limitare le forme societarie;

iii) infine, una considerazione di carattere sistematico, in quanto le farmacie comunali già prima della novella potevano “essere costituite sotto forma di società di capitali” e non sarebbe giustificabile una “disparità di trattamento” tra tipologia di farmacie.

Il secondo quesito riguarda specificamente i partecipanti al concorso straordinario non vi sarebbero ostacoli testuali alla costituzione di qualsivoglia forma di società di capitali per i vincitori del concorso straordinario.

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“tale interpretazione, seppur formalmente corretta, potrebbe nella realtà comportare il rischio di elusione delle condizioni normative poste per la gestione associata”.

Tra le peculiarità del concorso straordinario, infatti, vi è la possibilità di partecipazione in forma associata, dal che il vincolo della gestione associata su base paritaria per almeno tre anni.

Per tali ragioni “ammettere che i vincitori del concorso straordinario in forma associata possano costituire una società, anche di capitali, ed anche prima della scadenza del triennio, ma che ad essa non possano partecipare, prima della conclusione del vincolo, soggetti diversi da essi, neppure farmacisti non vincitori e non farmacisti”.

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Inoltre “il rispetto del vincolo della gestione paritaria impone che l’organizzazione interna garantisca ai vincitori la piena parità di poteri di gestione e di amministrazione”, dal che “la necessità di prediligere modelli che, nella loro configurazione tipica, garantiscano il rispetto dei citati vincoli di legge, rappresentati in particolare dalla garanzia del mantenimento della gestione su base paritaria”.

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Il Consiglio di Stato evidenzia anche la preferenza in favore della SRL in quanto  garantisce maggiormente il rispetto della gestione paritaria.

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Con riferimento al terzo quesito, “Dall’analisi del dettato normativo non sembrano esservi dubbi in merito alla possibilità di partecipazione alle società di persone anche da parte di soggetti non farmacisti”.

Tuttavia “il rispetto di una netta separazione tra la direzione della farmacia, che per legge deve ora essere attribuita ad un farmacista (anche non socio), e la gestione economica della stessa, che può spettare anche ad una società in quanto titolare”.

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Su tale aspetto abbiamo redatto un apposito articolo in tema di competenze tra Direttore di Farmacia e Titolare, amministratore della Srl, nel blog del sito. 

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Capitolo incompatibilità. uno degli aspetti più delicati della novella legislativa, quello dell’estensione delle incompatibilità stabilite dagli artt. 7, comma 2, e 8, comma 1, della l. n. 362 del 1991, come modificati dalla l. n. 124 del 2017.

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L’art. 7, comma 2, stabilisce, al secondo e terzo periodo, che “La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8”.

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L’art. 8, comma 1, dispone che “La partecipazione alle società di cui all’articolo 7 […] è incompatibile:

a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo;

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;

c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.

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Il quesito ministeriale è articolato in tre sotto-quesiti

i) “con riferimento alle incompatibilità di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo, si chiede se, tenuto conto che la disposizione si riferisce espressamente all’ ″esercizio della professione medica″, si possa ritenere che, come sostenuto dal Ministero stesso, essa si riferisca solo all’effettivo svolgimento dell’attività medica e non anche alla mera iscrizione all’albo”;

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ii) “In relazione […] alla incompatibilità di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b), si chiede se l’applicazione della disposizione, come ritenuto dal Ministero della salute, possa essere limitata unicamente ai casi in cui la partecipazione alle società di farmacia comporti, da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, lo svolgimento di analogo ruolo in seno alla farmacia ″sociale″ o comunque di un ruolo idoneo ad incidere sulle decisioni della società (es. amministratore); non anche, quindi, ai casi in cui la partecipazione si sostanzi in un mero versamento di capitale, senza che il socio, di fatto, acquisisca alcun ruolo decisionale nell’ambito della società”;

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iii) con riferimento all’incompatibilità di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), “si chiede se, la locuzione «rapporto di lavoro», come ipotizzato dal Ministero, possa, sulla base di una interpretazione restrittiva, essere ricondotta al solo rapporto di lavoro subordinato e non ad altre tipologie di lavoro o di attività”; in relazione alla medesima forma di incompatibilità, si chiede “se essa debba trovare applicazione anche ai soci di capitale”.

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Con riferimento al primo sotto-quesito  il Consiglio di Stato “ritiene preferibile, nonché più facilmente attuabile, la soluzione che amplia l’ambito di applicazione della detta incompatibilità a qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale”.

Ciò per attuare al massimo la ratio  della norma, che mira a “prevenire il verificarsi di eventuali conflitti di interessi tra l’attività di erogazione delle prestazioni farmaceutiche, tipica del farmacista, e l’attività di prescrizione di farmaci, tipica del medico”.

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Con riferimento al secondo sotto-quesito, il Parere afferma che “l’incompatibilità di cui al citato art. 8, comma 1, lett. b) da parte del titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia deve essere estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione”.

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A giudizio del Consiglio di Stato, anzitutto, la diversa tesi prospettata dal Ministero “appare confliggere con la lettera della norma che, al riguardo, non pone alcuna forma di distinzione”.

In secondo luogo, “l’opzione restrittiva mal si concilia con la duplice ratio della norma di evitare che i soggetti titolari, gestori provvisori, direttori o collaboratori di una farmacia, da un lato, contraggano vincoli che impediscano loro un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative in favore della farmacia presso la quale operano, dall’altro, che svolgano analogo ruolo nell’ambito di una farmacia «sociale», con l’emersione di eventuali conflitti di interesse”.

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Infine, il Parere richiama la sent. n. 275 del 2003 della Corte costituzionale e afferma che “quello della incompatibilità con qualunque altra attività nel settore della produzione distribuzione, intermediazione del farmaco - c.d. filiera del farmaco - è «un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie»”.

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Sul rapporto di lavoro pubblico e privato di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), il Consiglio di Stato “dubita che la locuzione «rapporto di lavoro» possa essere ricondotta al solo rapporto di lavoro subordinato”.

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Il Parere, anzitutto, ritiene - correttamente - che “La diversa opzione ermeneutica, prospetta dal Ministero, in primo luogo, darebbe adito a dubbi di legittimità costituzionale, considerata la ingiustificata disparità di trattamento che subirebbe il lavoratore subordinato rispetto a quello autonomo”.

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In secondo luogo, viene richiamata la ratio della norma in questione che consisterebbe “nell’intento di evitare che il socio possa contrarre vincoli che impediscano un adeguato svolgimento delle prestazioni lavorative a favore della società e/o della farmacia sociale, quand’anche non vi sia tenuto dallo statuto o dagli incarichi assunti”, richiamando anche il tutt’ora vigente art. 119 del r. d. n. 1265 del 1934.

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Il Consiglio di Stato, peraltro, propone di superare il criterio distintivo basato sulla differenza tra lavoratore dipendente/lavoratore autonomo, preferendo “quello volto ad esaltare il carattere continuativo o meno del rapporto lavorativo intessuto dal socio con altro datore di lavoro o committente”.

Ne consegue che “Nel raggio d’azione dell’incompatibilità in esame, quindi, oltre ai rapporti di lavoro subordinato, che già nei loro caratteri essenziali presentano quelli della continuità, rientreranno anche quelle prestazioni che, sebbene autonome, vengono effettuate con una regolarità tale da risultare assorbenti”.

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Quest’ultima affermazione, in realtà, è poco chiara. Ad esempio non si comprende se la continuità è nei rapporti con una (o più) farmacia. Come pure non si capisce se il professionista che - in ipotesi - abbia in una certa fase rapporti “regolari” con alcune farmacie debba obbligatoriamente dismettere le partecipazioni in una Società titolare di farmacia.

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Il punto davvero delicato di questa questione, tuttavia, è quello della concreta attuazione della legge (anche per come interpretata dal Consiglio di Stato). Se non possono essere soci di Società titolare di farmacia i lavoratori dipendenti, i lavoratori autonomi, i farmacisti titolari o soci di altra farmacia…non è chiaro a quali categorie debbano appartenere i soggetti che aspirino a diventare soci di tali Società (forse solo disoccupati e studenti).

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In realtà, le incompatibilità di cui alle lett. b) e c) del comma 1 dell’art. 8 - che, è bene ricordarlo, sono rimaste identiche rispetto alla formulazione precedente - non sembrano più adeguate all’ingresso delle società di capitali tra i titolari di farmacia. In precedenza queste incompatibilità avevano un senso, in quanto i soci delle società (di persone) titolari di farmacia dovevano essere tutti farmacisti iscritti all’Albo: la qualifica di socio, dunque, era legata alla propria professione (di farmacista). Oggi, che l’essere socio di società (di capitali) non ha più nulla a che vedere con la propria professione ed è dettato da scelte di investimento, sarebbe stato necessario rimodulare il regime delle incompatibilità.

La sensazione è che mentre per le persone fisiche è stato mantenuto un regime stringente i incompatibilità, ciò non valga per le Società di capitali, le quali assumendo il ruolo di holding, potranno essere a loro volta socie di numerose Società titolari di farmacia.

Con riferimento al quinto quesito, il Consiglio di Stato si limita ad affermare che non vi sono “motivi per escludere l’applicazione del regime di incompatibilità alle società di farmacisti vincitori di concorso straordinario”, in quanto “le disposizioni richiamate non distinguono tra farmacie acquisite a seguito di concorso ordinario e farmacie acquisite con concorso straordinario”.

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estratto dal CdS 69.2018

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