La preclusione decennale al vaglio dei concorsi farmacia ordinari 2026
- Avv Aldo Lucarelli
- 19 ore fa
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Per essere ancora più chiari, avendo acquistato 3 anni fa delle quote di Farmacia, ove le vendessi potrò partecipare al prossimo concorso ordinario della mia regione?
Ci viene chiesto se la preclusione a partecipare concorso ordinario farmacie, in via di emanazione in diverse regioni, avrà ad oggetto una divieto assoluto come previsto originariamente dalle previsioni concorsuali del 2025 oppure avrà un approccio “più morbido” come poi previsto in sede di auto tutela dalle stesse Regioni come l’Emilia Romangna.
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Il punto della questione é quello della preclusione secondo l’art. 12 comma 4 della L. 475/1968, ai sensi del quale
il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento;
E dell’art. 7 legge 362/1991, così come modificato dall’art. 1 comma 157 della Legge 124/2017, ai sensi del quale
le società di capitali possono essere titolari di farmacie private, avendo come oggetto esclusivo la gestione delle farmacie stesse
Tali articoli devono essere calati nel contesto della giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, da ultimo, la sentenza 256/2023
e, prima, Consiglio di Stato 229/2020 e Consiglio di Stato 2763/2022), l’obiettivo che si prefigge il comma 4 dell’articolo 12 della legge n. 474/1968 sopra richiamato - che impone il divieto di partecipazione ad un concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica a coloro che hanno ceduto la titolarità di una sede nei dieci anni precedenti la partecipazione al concorso – è quello di conciliare, bilanciandoli, l’interesse privato del titolare dell’esercizio farmaceutico a conseguire un adeguato
ritorno economico dalla posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, con quello
pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, evitando la prevalenza di intenti meramente speculativi e commerciali; in altre parole il legislatore ha voluto evitare la conseguenza che l’affidamento della titolarità
degli esercizi farmaceutici, dipenda in buona parte dai farmacisti stessi, e venga quindi sottratta alla dinamica concorsuale,
consentendo loro di decidere di cedere la farmacia (e così individuarne il titolare) e liberamente concorrere per una nuova
assegnazione e ciò in quanto il servizio farmaceutico è un servizio pubblico che, ovviamente, prevale sul diritto del singolo
a lucrare sull’attività farmaceutica stessa;
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Considerato che la giurisprudenza sopra richiamata del Consiglio di Stato evidenzia altresì che il legislatore, con la disposizione di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968, ha voluto evitare
che il medesimo farmacista consegua, in un arco temporale inferiore a dieci anni, il doppio vantaggio consistente nel ricavo derivante dalla cessione della farmacia oltre all’assegnazione per
concorso di una nuova sede farmaceutica;
per detta giurisprudenza dal punto di vista che qui interessa non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone costituita da farmacisti (unica consentita prima della riforma del 2017) titolare di farmacia perché questa seconda costituisce essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, rilevante nei
rapporti interni (alla società) ed in quelli con i terzi, ma l’elemento personale del singolo farmacista rimane presente e determinante e, pertanto, la cessione della propria quota da parte
del farmacista socio di società di persona è da considerarsi alla stregua del trasferimento della farmacia di titolarità individuale, comportando l’impossibilità, per il successivo decennio, a partecipare ad un concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche;
e, sempre secondo detta giurisprudenza, che anche la detenzione di una quota di società di
persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria da società di persone a società di capitali, integra gli elementi costitutivi della fattispecie di
cui all’art. 12 comma 4;
Ed, infine, che anche la cessione di quote di società di capitale non derivante da trasformazione di società di persone
integri gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4 in quanto:
- la stessa giurisprudenza sopra richiamata afferma che nell’ipotesi di cessione di quote di società di capitali, giuridicamente e patrimonialmente autonome dai loro soci, la
preclusione decennale prevista dalla norma in oggetto deve trovare un adattamento interpretativo che salvaguardi finalità e
ratio della previsione ostativa;
- la titolarità delle farmacie assegnate con il concorso straordinario (art. 11 D.L. 1/2012) ai farmacisti che avevano partecipato in associazione, è stata conferita da talune Regioni
ai singoli farmacisti sotto forma di co-titolarità unica pro indiviso (con successiva legittimazione sancita da giurisprudenza univoca del Consiglio di Stato), mentre da altre Regioni alle società, di persone o di capitali, costituite dai farmacisti stessi; ne deriva che, in ossequio ad un criterio di
pari trattamento dei farmacisti partecipanti in associazione, come il trasferimento della propria quota di co-titolarità nel decennio precedente comporta l’esclusione dalla graduatoria del
concorso ordinario, allo stesso modo la cessione della propria quota sociale deve comportare la medesima conseguenza;
- il doppio vantaggio che il legislatore vuole evitare, come sopra evidenziato, si ha anche nel caso di cessione di quote di società di capitali;
Evidenziato inoltre che come nel caso di titolarità individuale è possibile la rinuncia, così anche nel caso di co-titolarità o titolarità sociale è possibile la rinuncia alla titolarità, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata per concorso;
Questa la base normativa e giurisprudenziale.
Sussiste poi il lato amministrativo della singola regione che deve riproporre nella l’ex socialis ovvero nel bando i contenuti normativi.
A tal proposito si deve evidenziare che, chiarendo che non possono partecipare utilmente e devono essere esclusi dal concorso pubblico regionale, per titoli ed esame, per il conferimento di sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione i farmacisti che nel decennio precedente abbiano:
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- trasferito, a titolo oneroso o a titolo gratuito o per conferimento dell’azienda in una società di persone o di capitali anche a socio unico, la titolarità individuale della propria farmacia ad altro titolare individuale o a società di persone o di capitali;
- trasferito la propria quota della società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario;
Il bando regionale Emilia prevedeva pure di specificare altresì, in via complementare a quanto indicato al punto 1, che la preclusione decennale di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 non può applicarsi al farmacista che
abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso, oppure quote ricevute, anche indirettamente, per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità”;
E di ribadire che il requisito di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 deve essere mantenuto fino al momento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia;
Ed in caso di co titolarità? La rinuncia!
Il bando prevedeva di evidenziare che nel caso di co-titolarità o titolarità di quota di società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita
attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso straordinario, è possibile la rinuncia, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova
sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità.
La preclusione decennale al vaglio dei concorsi farmacia ordinari 2026
Lo sviluppo a sorpresa della questione
Pur tuttavia dopo la sua pubblicazione é avvenuto che la stessa Regione ha emanato un nuovo atto amministrativo in auto tutela con cui ha specificato e delineato che (per l’Emilia Romagna) tale preclusione va letta è delimitata ed infatti ha previsto:
di modificare in autotutela, chiarendo che non possono partecipare utilmente e devono essere esclusi dal Concorso pubblico regionale, i farmacisti che nel decennio precedente abbiano:
- trasferito, a titolo oneroso o a titolo gratuito o per conferimento dell’azienda in una società di persone o di capitali anche a socio unico, la titolarità individuale della propria farmacia ad altro titolare individuale o a società di
persone o di capitali;
- trasferito la propria quota della società, di persone o di capitali, costituita per la gestione associata con riguardo a farmacia conseguita attraverso la partecipazione in forma associata insieme ad altri farmacisti in un concorso
straordinario;
2. di specificare altresì, in via complementare a quanto indicato al punto 1, che la preclusione decennale di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 non può applicarsi al farmacista che
abbia ceduto quote di società titolare di farmacia acquisite a titolo oneroso, oppure quote ricevute, anche indirettamente, per successione o divisione ereditaria o patto di famiglia o donazione o altri atti di liberalità”;
Ma tale nuova esimente é valida per l’intero territorio nazionale per i concorsi farmacia 2026?
La risposta é negativa. Si tratta di atto amministrativo regionale pertanto nei prossimi concorsi il bando dovrà specificatamente prevedere una simile valutazione a meno di dover ricorrere al Tar per valutare 🤔 l’applicazione su base regionale del nuovo indirizzo interpretativo.
In conclusione attenzione al bando regionale ed ai termini di impugnazione!
Diritto Farmaceutico
Avv Aldo Lucarelli
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