Ci viene posto spesso un quesito, puo' il Bando di concorso vincolare i partecipanti per un lungo lasso di tempo?
Si pensi ai vincoli associativi, o ai vincoli derivanti dalla vendita della Farmacia ottenuta, o ancora al divieto di partecipazione infra decennale per coloro che hanno ceduto la propria farmacia.
Per rispondere a tale domanda partiamo da un dato normativo. L'articolo 12 della Legge 475 del 1968 prevede:
E' consentito il trasferimento della titolarita' della farmacia
decorsi tre anni dalla conseguita titolarita'.
Il trasferimento puo' aver luogo solo a favore di farmacista che
abbia conseguito la titolarita' o che sia risultato idoneo in un
precedente concorso.
Il trasferimento del diritto di esercizio della farmacia deve
essere riconosciuto con decreto del medico provinciale.
Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del
presente articolo o del successivo articolo 18 non puo' concorrere
all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno
dieci anni dall'atto del trasferimento. Da quanto sopra emerge con assoluta chiarezza che il vincolo di gestione delle farmacie da concorso non puo' che soggiacere che ad un limite "esterno" dei tre anni.
Perchè si parla di limite esterno? Perchè trattasi di norma imposta sul componenti dell'associazione vittoriosa verso la Regione/Stato che li ha autorizzato, nulla vieta invece un diverso accordo tra i privati, ad esempio un preliminare di vendita delle proprie partecipazioni, previsto sin dall'orine ma con "efficacia" esterna solo al decorso del triennio. Sono soggetti al vincolo dei 10 anni di cui all'art. 12 comma 4 tutti i tipi di farmacie e farmacisti, oppure si puo' ritenere applicabile solo alle farmacie che abbiamo trasferito la titolarità e l'azienda?
Per rispondere a tale secondo quesito è opportuna una distinzione, per arrivare alla conclusione che sin da ora si anticipa, ovvero che il limite dei 10 deve essere collegato al concetto di titolarità.
Stimato, pertanto, che, sulla base di tale principio, occorra distinguere tra l’ipotesi di:
a) società di persone costituite ai sensi dell’originario comma 2, secondo periodo, dell’art. 7 della l. 362/91 per il quale “sono soci della società farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni”, vigendo dunque unicamente un regime in base al quale non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone (unica originariamente consentita) titolare di farmacia, perché questa seconda costituisce essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, pur rilevante nei rapporti interni ed i quelli con i terzi, sicché anche quando organizzata in forma societaria, l’attività di distribuzione farmaceutica continua a conservare una forte impronta personalistica, riflesso della peculiare natura dell’attività esercitata, la quale rinviene nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento. Ne consegue che, in tale fattispecie, effettivamente, la costituzione della società è finalizzata alla sola gestione della farmacia e non una società ex art. 7 legge 362/91 in quanto il diritto di esercizio (assegnazione sede) è pro-quota, in capo ai singoli farmacisti che hanno partecipato al concorso. È allora attuale l’unanime orientamento giurisprudenziale per cui debba essere distinta la titolarità della farmacia dalla gestione della stessa nel senso che, sebbene i vincitori di un concorso straordinario abbiano la possibilità di gestire in forma associata o societaria un’attività, tuttavia la titolarità della stessa rimane incardinata in capo ai singoli associati i quali soggiacciono agli obblighi stabiliti dalla legge;
b) le società di capitali, la cui costituzione, anche al fine del conseguimento della titolarità della farmacia, è stata ammessa con la legge n. 124 del 2017 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza). Con tale normativa, il legislatore, introducendo rilevanti novità proprio in materia di titolarità e gestione delle farmacie private, è intervenuto, modificando il predetto art. 7 della legge n. 362/1991 e prevedendo, nella specie, che possano essere titolari di farmacie private anche le società di capitali, dotate, invero, di uno statuto giuridico differente rispetto alla società di persone in quanto aventi, a differenza delle prime, una propria personalità giuridica ed autonomia patrimoniale. E’ questo il caso esaminato dal richiamato pronunciamento del Consiglio di Stato, con il quale si è statuito che, esclusivamente in tale ultima fattispecie, la cessione delle quote di società titolari di sede farmaceutiche non equivale al trasferimento stesso di titolarità della sede farmaceutica. Ed invero, la cessione delle quote sociali non incide, in tale ipotesi, sulla titolarità della farmacia: ciò significa che la fuoriuscita dei soci e l’acquisto delle quote societarie da parte di un nuovo soggetto non comporta correlativamente alcun trasferimento di titolarità della sede farmaceutica, la quale resta sempre in capo alla società assegnataria che ha una propria e distinta personalità giuridica.
Ne consegue allora che non può applicarsi la preclusione decennale di cui alla legge n. 475/1968, invocata dalla parte ricorrente, - secondo la quale “Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo articolo 18 non può concorrere all’assegnazione di un’altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall’atto del trasferimento» (art. 12, comma 4) - fattispecie che si attaglia unicamente al caso in cui la singola persona fisica in qualità di titolare cede e trasferisce la “titolarità” (titolo e azienda) ad un soggetto terzo. D’altronde, per disposto di cui al comma 11° del medesimo art. 12, “il trasferimento della titolarità delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non è ritenuto valido se insieme col diritto d’esercizio della farmacia non venga trasferita anche l’azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza”.
Non può dunque precludersi ai candodati che hanno effettuato una cessione di quota di partecipazione di società di capitali, quest’ultima esclusiva titolare di sede farmaceutica, la partecipazione all’interpello del concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche sul territorio della Regione;
Ciò posto, valutato che, in concreto, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione regionale debba allora procedere a rivalutare tutte le posizioni dei singoli graduati che abbiano partecipato in forma associata, distinguendosi dunque tra:
I) le ipotesi di società di persone (nell’ambito delle quali rientrano, per quanto d’interesse, le società in accomandita semplice s.a.s. e le società in nome collettivo s.n.c., prive di personalità giuridica, distinta dalla persona fisica dei soci, e di autonomia patrimoniale perfetta, ove i soci, invero, solo accomandatario per la prima, rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni sociali, anche con il proprio patrimonio personale), per le quali, prevalendo l’elemento personale intuitus personae che non consente una cessione della quota senza anche quella della titolarità vige la stessa ratio di cui all’art 12, comma 4, richiamato, con conseguente applicazione della relativa causa di incompatibilità;
II) le società di capitali che, in quanto dotate di personalità giuridica, ove i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti delle quote versate con assenza di ogni responsabilità personale anche in via sussidiaria, non incorrono nella causa di incompatibilità personale di cui all’art. 12, comma 4, della l. n. 475/1968, sussistendo, attualmente, a livello legislativo, un disallineamento tra le fattispecie di titolarità di sedi farmaceutiche e quelle di incompatibilità dei farmacisti presi in considerazione solo come persone fisiche, sia pure riunite anche in forma associata (ovvero società di persone);
E per le Associazioni di candidati?
Dobbiamo precisare che l'associazione è un ente caratterizzato dall'organizzazione di più persone al fine di perseguire uno scopo comune non di lucro.
Quindi si potrà parlare di associazione ove vi sia stata una forma di costituzione che sarebbe rinvenibile nel Bando di concorso.
Ma una cosa è la "gestione associata" a cui ambiscono i candidati vincitori, altro è invece la costituzione di una vera e propria associazione con vincolo e statuto.
Ecco quindi che per usare le parole del Consiglio di Stato i candidati non assegnatari sono liberi da vincoli verso la pubblicazione amministrazione almeno fino al momento in cui non si realizzi l'effettiva assegnazione nei loro confronti a seguito dei successivi interpelli.
Ecco quindi che nella finestra temporale tra la partecipazione e l'assegnazione, magari distanti anni e diversi interpelli, il candidato
- durante tale finestra di tempo -
non sarebbe vincolato al rispetto dei requisiti del bando perché non vi sarebbe alcun rapporto pendente con la pubblica amministrazione.
Tali requisiti quindi torneranno stringenti quando la selezione quindi il nuovo interpello individui quei candidati come vincitori assegnatari.
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Altro punto sarà quello dei rapporti interni tra candidati associati, i quali dovranno informare preventivamente i propri colleghi in caso si volessero tirare indietro dalla propria originaria scelta.
Una mancata informazione preventiva potrebbe essere fonte di responsabilità contrattuale e nel peggiore dei casi di una causa risarcitoria,
fermo restando però che non può sussistere un vincolo inscindibile tra candidati per gestione associata nè il Bando ha previsto modi di uscita dalla domanda collegiale, eccetto il caso di riduzione del punteggio dell'evento morte.
Quindi? L'assoluzione di farmacisti come Associazione Temporanea o come accordo associativo contrattuale?
Ove si ritenga che l'associazione dei candidati sia una forma di contratto associativo che come causa contrattuale abbia la somma dei punteggi per l'ottenimento della sede farmacia
si potrà ipotizzare un risoluzione per eccessiva onerosità, ove la giusta causa sia proprio la lungaggine della procedura concorsuale.
Nel silenzio del bando sia la tesi del raggruppamento temporaneo orizzontale (farmacisti) previsto nel codice degli appalti (art 48 d.lgs 50/2016) che di un contratto associativo soggetto alla risoluzione possono trovare sostenitori.
Tale silenzio tuttavia potrebbe essere inteso nel senso di una piena libertà degli associati di liberarsi prima dell'ottenimento dell'effettivo vincolo pubblico dato dall'autorizzazione all'apertura della farmacia.
Prima di chiudere va segnalato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato in tema di Raggruppamento Temporaneo di imprese e recesso di una di esse ne ha precisato nella ammissibilità (art 48 comma 19 d.lgs 50/2016)...
Tuttavia, parte della giurisprudenza, muovendo dai principi espressi
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4
maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare pubbliche
il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di
imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione
delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a
impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al
consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a
condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei
requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione
dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto
meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015,
n. 169).
Ancora di recente si è affermato che dall’esclusione di una delle imprese
raggruppate, determinata dalla sottoposizione ad una procedura concorsuale,non debba necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero
raggruppamento, allorquando il venir meno della singola impresa determini
una mera sottrazione, senza sostituzione da parte di da altro operatore, di
modo che l’operazione non sia finalizzata ad eludere le verifiche in ordine al
possesso dei requisiti e sempre che i residui membri del raggruppamento
risultino da soli in possesso della totalità dei requisiti di qualificazione richiesti
per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).
Salvo l'eventuale danno subito dai colleghi, danno ipotetico e da valutare.
Sperando di aver dato utili spunti vi invitiamo a leggere il blog in diritto
Farmaceutico e Societario.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv Aldo Lucarelli