Farmacie rurali e la difesa della ruralità dalla riqualificazione e dal riassorbimento
- Avv Aldo Lucarelli
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Farmacie rurali e la difesa della ruralità dalla riqualificazione e dal riassorbimentoLa ruralità delle farmacie è revocabile?
Ci viene posta la domanda Se e quando la ruralità delle farmacie sia revocabile o modificabile all'esito di un procedimento di revisione della pianta organica e di riqualificazione delle farmacie in urbane.
In tema di Farmacie rurali è opportuno evidenziare che lo status di rurale sia un beneficiario riconosciuto a farmacie che si trovino in situazioni disagiate da un punto di vista morfologico con discontinuità verso il centro abitato.
In tema di ruralità è stato infatti osservato un premio in favore dei farmacisti in sede di concorso, con possibilità di maggiorazione del punteggio pari al 40% in piu' ai sensi dell'art. 9 della legge 221 del 1968.
Il premio di punteggio in fase di concorso (oggi soggetto allo sbarramento dei 35 punti come nell'ultimo concorso straordinario) deriva dallo “svantaggio” competitivo e di ubicazione di cui sono “vittime” i farmacisti rurali.
Ma cosa dire della riqualificazione da rurale ad urbana in sede di revisione della pianta organica?
Si deve sin da subito evidenziare che il titolare di farmacie rurale che veda la propria sede oggetto di una revisione di qualificazione in urbana avrà diritto ad impugnare l'atto amministrativo in quanto il farmacista rurale è titolare di un interesse qualificato, ovvero lo status di rurale, che porta ad indubbi vantaggi, come da ultimo la possibilità di partecipare ad un concorso con il premio di maggiorazione previsto dall'art. 9 della legge 221 del 1968, e cio' si aggiunta ai noti benefici in termini di turni
La qualificazione di farmacia urbana o rurale è atto vincolato
Reputa infatti il Collegio che il potere esercitato dalla Regione abbia carattere vincolato e natura essenzialmente dichiarativa, in quanto volto a riconoscere la sussistenza dei diversi presupposti oggettivi indicati dal legislatore affinché una determinata farmacia riceva la classificazione di urbana o rurale. (CdS n. 4003/2011).
Ed infatti ai sensi dell'art. 1 legge n. 221 del 1968, le farmacie sono infatti classificate:
- urbane, se situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti;
- rurali, se ubicate in comuni, frazioni o centri abitati inferiori a 5.000 abitanti.
Dove appare evidente come la ratio sottesa alla istituzione delle farmacie rurali, ed alla previsione delle provvidenze ad esse concesse, sia quella di compensare i disagi e le scomodità connessi all’impianto ed al mantenimento di un esercizio farmaceutico in località poco popolate e perciò, presumibilmente, isolate dai flussi di comunicazione e disagiate quanto alla fruizione dei servizi facenti capo a strutture urbane vere e proprie.
Ciò posto, la circostanza che la norma menzioni, per le farmacie rurali, oltre che il comune anche le frazioni e i centri abitati, ha indotto a ritenere che anche farmacie ubicate in comuni con popolazione complessiva superiore a 5.000 abitanti possano essere rurali. La questione si è posta, in concreto, allorquando il comune, con più di 5.000 abitanti complessivi, si articoli in più centri abitati o frazioni, tutti o taluno dei quali con meno di 5.000 abitanti.
In tal caso, ai fini della classificazione della farmacia, non può che farsi ricorso ai criteri generali che presiedono alla istituzione delle farmacie. In base alla normativa vigente ogni comune ha la sua pianta organica, che deve indicare il numero delle farmacie e la sede farmaceutica, con la zona a ciascuna assegnata. Il criterio fondamentale per la determinazione del numero delle farmacie da istituire è quello della popolazione di cui all'art. 1 della già citata legge n. 475/1968; a tale criterio può derogarsi quando lo richiedano particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale anche in rapporto alle condizioni topografiche o di viabilità con l'osservanza, in aggiunta o sostituzione del criterio della popolazione di un limite di distanza (c.d. criterio topografico di cui all’art. 104 terzo comma del T.U. leggi sanitarie n. 1265/ 1934, nel testo sostituito dall’art. 2 della legge n. 362/1991).
Tanto ricordato in linea generale, venendo ora al caso in esame reputa il Collegio che, sulla base dei dati disponibili e di quanto è ragionevole da essi inferire in ordine alla popolazione residente (v., in particolare, il foglio degli annunzi legali del 1964), la farmacia in questione doveva ritenersi come urbana sin dal 1968, a nulla rilevando in senso contrario la circostanza che, per omissione ed incuria della stessa Amministrazione regionale, non si sia mai proceduto ad aggiornarne la classificazione in un arco temporale di quasi quaranta anni.
Una volta riconosciuta la natura vincolata dell’atto, i cui effetti discendono direttamente dalle norme di legge e non sarebbero potuti essere di segno diverso, l’assimilazione della “rettifica” in oggetto alla categoria dei provvedimenti di autotutela, al fine di inferirne più elevati standard motivazionali al lume dell’art. 21 nonies della l. 241/1990, appare revocabile in dubbio.
La rettifica, o regolarizzazione, non riguarda, infatti, provvedimenti viziati ma atti irregolari, consistendo nell’eliminazione dell’errore non invalidante in cui è incorsa l’Amministrazione. Tale possibilità deve ritenersi consentita, tanto più dopo l’introduzione della disciplina di cui all’art. 21 octies, comma 2, della l. 241/1990, in considerazione delle istanze anti formalistiche che tale novità legislativa è sembrata assecondare.
Quindi per il Consiglio di Stato appare ammissibile una rettifica della qualificazione da rurale ad urbana anche a distanza di decenni dalla istituzione, in quanto la qualificazione è atto vincolato in relazione ai requisiti di istituzione.
In altre pronuncia della risalente giurisprudenza in tema di farmacie rurali il Tar Lazio ha osservato come in tema di interpretazione della normativa di settore, ovvero l' 104 del R.D 27 luglio 1934 n. 1265, le farmacie rurali possano essere istituite anche in deroga al principio della distanza, e che al riassorbimento, le farmacie rurali, istituite sulla base del criterio topografico, si differenziano da quelle istituite col mero criterio della distanza, in quanto esigenze connesse con la particolare conformazione della zona possono anche prescindere dalla semplice distanza, nel senso che anche una distanza inferiore a 3 Km può egualmente comportare l’esigenza dell’istituzione di una farmacia in relazione ad altri aspetti relativi ai collegamenti che rendono comunque disagevole raggiungere la più vicina farmacia. Tali farmacie pertanto non sono ricomprese nel criterio del riassorbimento di cui all’art. 104 c.2 cit. (cfr Cons di St sez. III n.2904/2011 che conferma TAR Lecce sez II n. 2339/2010; conformi dello stesso TAR n.262/2009 e n.209/2008 e Tar Lazio Roma n.3226/2014.)
Leggi pure:
L’art. 104 del R.D. 27/07/1934, n. 1265, nel testo vigente come risultante dalla sostituzione ad opera dell'art. 2, L. 8 novembre 1991, n. 362, prevede che le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sentiti l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune.
L'art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'art. 11, comma 1, lett. a), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, dispone che il numero delle autorizzazioni ad aprire una farmacia è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti.
Alla luce del quadro normativo sopra succintamente delineato deve osservarsi che l’allocazione sul territorio nazionale del servizio farmaceutico è retta da due principali criteri: il criterio demografico ed il criterio topografico.
Leggi pure:
La giurisprudenza ha avuto cura di rimarcare che l'apprezzamento delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle situazioni ambientali, topografiche e di viabilità atte a giustificare l'istituzione di una nuova sede farmaceutica (rurale) secondo il criterio della distanza, in deroga al normale criterio demografico, ai sensi dell'art. 104 R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 e ss.mm., costituisce esplicazione di potestà discrezionale tecnico-amministrativa non sindacabile in sede di legittimità se non per evidente erroneità o per macroscopici vizi logici. (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II Sent., 26/10/2010, n. 2339).
Le farmacie rurali nei quartieri non contigui
Ai sensi dell’art. 1 della L. 8 marzo 1968, n. 221 le farmacie sono classificate in due categorie:
a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti;
b) farmacie rurali ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.
La giurisprudenza (da ultimo T.A.R. Umbria, Sent. 12/04/2021 n. 264) ha chiarito che: “In base all’art. 1, l. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono "rurali" le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti” (Cons. St., sez. V, 15 maggio 2006, n. 2717).”
Come rimarcato dal Tar Abruzzo L'Aquila (sentenza n. 453/2021) le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica fondandosi esclusivamente sul requisito dell'isolamento topografico del nucleo insediativo rurale e della discontinuità dello stesso dall'agglomerato urbano principale e la loro istituzione prescinde dall'ordinario criterio della popolazione.
Ebbene una lettura coordinata delle previsioni normative sopra richiamate alla luce della finalità che ispira l’attività di identificazione delle zone nelle quali collocare le nuove farmacie di cui l’art. 2 della L. 02/04/1968, n. 475 (sostituito dall'art. 11, comma 1, lett. c), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27) che é quella di “assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate” , consente di poter inferire che il limite dei 3.000 metri debba trovare un necessario temperamento allorché occorra assicurare, come nella fattispecie, l’erogazione del servizio farmaceutico nell’ambito di una frazione di un comune di popolazione inferiore ai 5000 quando particolari situazioni ambientali, topografiche e di viabilità impongano l’istituzione della sede farmaceutica.
Le farmacie rurali, istituite sulla base del criterio topografico, pertanto ben possono essere istituite anche ad una distanza inferiore a 3000 metri rispetto alla farmacie esistenti, sulla base di una attenta valutazione da effettuare in relazione alla singola fattispecie concreta, essendo recessivo in un’ottica comparativa degli interessi in gioco, anche alla luce della normativa di rango eurounitario, l’interesse protezionistico delle farmacie precedentemente insediate ad evitare interferenze nello svolgimento della loro attività, rispetto al preminente interesse pubblico ad assicurare la massima diffusione del servizio farmaceutico anche in zone svantaggiate.
Tale approccio ermeneutico, che è ispirato ad un’applicazione flessibile del limite di distanza, appare coerente con le statuizioni espresse dalla Corte di Giustizia CE che, chiamata a pronunciarsi sull’art. 104 TULS, ha affermato che al fine di raggiungere in modo coerente e sistematico l'obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l'apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico (cfr. Corte di Giustizia CE n. 570 del 1 giugno 2010, nella causa C570/07).
Farmacie rurali e riassorbimento
Per costante giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, la previsione del comma secondo dell'art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall'art. 2 della L. 8 novembre 1991, n. 362, relativa al riassorbimento nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle piante organiche, si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali (che sono istituite in base al diverso criterio “topografico”). La mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione trova la propria ratio nella considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale che prescinde dall'ordinario criterio della popolazione (ex multis, Cons. Stato Sez. III, 20/06/2018, n. 3807; T.A.R. Calabria, Sez. I, n. 132/2011).
Le farmacie rurali mantengono uno status a sé dovuto alle particolari esigenze per le quali sono state istituite, difendibile davanti alla Giustizia Amministrativa in caso di riqualificazione non adeguatamente motivata.
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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