top of page
© Copyright

Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico

L'accesso agli atti da parte di una impresa farmaceutica, all'interno di una gara pubblica, fino a che punto puo' essere avanzato nei confronti delle imprese concorrenti?

Un farmacista puo' richiedere l'accesso agli atti e documenti di un bando per conoscere l'offerta formulata da un proprio concorrente per la concessione di una farmacia comunale?

In un bando pubblico, la farmacia esclusa puo' richiedere la copia del progetto presentato da un farmacista concorrente?

Le tre ipotesi sopra descritte sono casi specifici di "accesso agli atti" nella formula del c.d. "accesso difensivo".


Ma in cosa consiste l'accesso agli atti difensivo rispetto ad un normale accesso agli atti?

Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico


Per dirla in modo semplicistico possiamo dire che è quell'accesso volto a conoscere "segreti-documenti- relazioni- progetti" utilizzati da un concorrente all'interno di una gara/bando/avviso ed è strumentale ad una difesa in un giudizio, vediamo ora i profili legali della fattispecie.


Giova in primo luogo richiamare brevemente la disciplina generale in tema di “accesso difensivo”, nel cui ambito va ricondotta l’originaria domanda di accesso agli atti difensivo.


L’art. 24, comma 7, Legge n. 241/1990, in particolare, prevede che “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici …”.


Tale disposizione va letta in combinato disposto con l’articolo 25 della medesima Legge n. 241/1990, laddove al comma 2 è specificato che “La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata”, nonché con l’articolo 22, comma 1, nella parte in cui individua i “controinteressati” quali “soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” (cfr. lettera “c”) e altresì definisce gli “interessati” come “tutti i soggetti privati … che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (cfr. lettera “b”).


Il delineato quadro normativo, nel regolare la prevalenza accordata all’accesso difensivo sulle contrapposte esigenze di riservatezza, è stato interpretato, alla luce dei principi declinati dall’Adunanza Plenaria nelle pronunce nn. 19, 20 e 21 del 2020 (cfr., in specie, il relativo punto 9.2), secondo le coordinate ermeneutiche di seguito riportate:


“- l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto per curare o difendere i propri interessi giuridici;


- l’art. 22, comma 1, lettera d), l. n. 241/1990 … definisce l’interesse legittimante all’accesso, indicandolo in «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso»;


- la necessità della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica ‘finale’, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica ‘finale’ controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio;


- tale delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa;


- le qualità dell’interesse legittimante sono pertanto circoscritte a quelle ipotesi che – sole – garantiscono la piena corrispondenza tra la situazione (sostanziale) giuridicamente tutelata ed i fatti (principali e secondari) di cui la stessa fattispecie si compone, atteso il necessario raffronto che l’interprete deve operare, in termini di pratica sussunzione, tra la fattispecie concreta di cui la parte domanda la tutela in giudizio (o che la stessa intende far valere in sede stragiudiziale o preprocessuale) e l’astratto paradigma legale che ne costituisce la base legale;


- il legislatore ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione legittimante l’accesso difensivo, esigendo che la stessa, oltre a corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche «collegata al documento al quale è chiesto l’accesso», in modo tale da evidenziare in maniera diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in quanto situazione strumentale, fa da tramite;

- tale esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dal successivo … art. 25, comma 2, l. n. 241/1990 … ai sensi del quale «[l]a richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata»;


Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico
Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico

Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico


- con tale previsione il legislatore vuole esigere che le finalità dell’accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), onde permettere all’amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione ‘finale’ controversa;


- in questa prospettiva, pertanto, va escluso che possa ritenersi sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. VI, sent. 30 ottobre 2020, n. 6657, punto 5.2.1.).


Le riportate coordinate ermeneutiche hanno trovato conferma nella recente giurisprudenza amministrativa, anche alla luce della successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4/2021, laddove in ordine all’evidenziato nesso di strumentalità necessaria connotante la figura dell’accesso “difensivo” – rispetto a quella dell’accesso “ordinario” – è stato ribadito come


“… in materia di accesso difensivo non è sufficiente che l'istanza contenga un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo pendente oppure ancora instaurando, in quanto l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare (cfr. in termini Cons. Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4).” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 20 giugno 2022, n. 5025; in termini analoghi, cfr. Cons. St., sez. VI, sent. 7 aprile 2023, n. 3589).


In tale prospettiva, è stato precisato che “le finalità dell'accesso devono essere dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell'istanza di ostensione e suffragate con idonea documentazione” e “Ciò allo scopo di consentire all'Amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta di astratta pertinenza con la situazione finale controversa …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. VI, sent. n. 3589/2023, cit.).


“ la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990” (sul punto, cfr. Cons. St., Ad. plen., sent. n. 4/2021, cit. e, da ultimo, Cons. St., sez. VI, sent. n. 3589/2023, cit.).


Farmacia l'accesso agli atti difensivo in un bando pubblico


In conclusione per rispondere alle domande sopra esposte l'accesso agli atti nella formulazione dell'accesso difensivo, è ammissibile ove sia strumentale al diritto concreto di difesa salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso.

Pertanto se la conoscenza dei progetti e/o programmi di gara non è tale da essere effettivamente strumentale ad un diritto di difesa, e nei limiti sopra delineati, potrà essere negato, diversamente invece sarà ammesso per l'esatto esercizio della difesa.



Post recenti

Mostra tutti

Comments