Ci è stato chiesto di chiarire Quando e Se è criticabile e censurabile l'operato di un Comune che decida di istituire una nuova farmacia con il criterio demografico.
È opponibile l'operato del Comune da parte del privato?
Si ma vediamo in quali termini e limiti.
Si ritiene preliminarmente di dover ben perimetrare l’ambito entro il quale può svolgersi il sindacato del giudice amministrativo in tale particolare materia.
Farmacie ed il limite della istituzione topografica
In proposito è stato infatti ribadito che “le valutazioni attuate in ordine all'applicazione del criterio topografico di cui all'art. 104 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 2 della legge n. 362 del 1991, rispetto al criterio demografico di cui all'art. 1 della legge n. 362 del 1991, per l'istituzione di una sede farmaceutica, sono squisitamente di opportunità in relazione alle concrete situazioni di fatto e sono riservate alla discrezionalità delle amministrazioni locali, senza che il giudice amministrativo, in sede di legittimità, possa sostituire le proprie valutazioni a quelle da loro espresse, se non fondate su elementi di fatto erronei o travisati, ma non oltre” (Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4374).
Sussiste però un limite allopera del singolo Comune ovvero la ragionevolezza
Ed infatti in tema di Farmacie ed il limite della istituzione topografica “il giudice amministrativo a fronte di valutazioni evidentemente irrazionali o contraddittorie ovvero fondate su elementi di fatto erronei o travisati potrà di certo intervenire perché l'azione amministrativa posta in essere in tali condizioni è illegittima per eccesso di potere, ma non può spingersi oltre e deve lasciare alle amministrazioni competenti il compito di valutare nel merito ed in concreto la ricorrenza dei presupposti di fatto per utilizzare la facoltà di deroga riconosciuta dalla norma qui richiamata” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2006, n. 5106).
Quale ruolo hanno i pareri della ASL e dell'ordine dei Farmacisti?
Non sono vincolanti ma sono rilevanti.
Tanto premesso, non assume rilievo dirimente il contrasto della delibera con i pareri negativi dell’A.S.L. e dell’Ordine dei Farmacisti, i quali - per quanto obbligatori - non assumono portata vincolante.
In proposito è stato condivisibilmente affermato che “i pareri previsti dalla normativa in esame conferiscono un apporto conoscitivo e valutativo all'Amministrazione, ma non implicano che la stessa sia chiamata a confutarli se di contrario avviso, sicché la motivazione del provvedimento potrà essere censurata se oggettivamente illogica e frutto di errori e travisamento, eventualmente segnalati nel parere, ma non già per il solo fatto che il parere non è stato considerato o confutato” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2017, n. 4946).
Farmacie ed il limite della istituzione topografica
quali sono in presupposti per valutare l'operato del Comune?
Il criterio topografico risulta disciplinato dall’art. 104 R.D. 1265/1934 (TULS), così come modificato da ultimo dall'art. 2 della L. 362/1991, a mente del quale l'istituzione della sede farmaceutica è ammessa, in deroga all'ordinario criterio demografico di cui all'art. 1 della L. 475/1968, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, salvo il rispetto del limite di distanza (3000 metri fra la farmacia di nuova istituzione e le farmacie esistenti, anche se ubicate in comuni diversi).
Diversamente dal criterio demografico, fondato sull'oggettivo parametro numerico, il criterio derogatorio è basato su una valutazione delle situazioni topografiche e di viabilità e pertanto lo stesso è volto a garantire la copertura del servizio di assistenza farmaceutica in centri abitati il cui accesso alle sedi farmaceutiche presenti sia disagevole.
Farmacie ed il limite della istituzione topografica
Ecco quindi che potranno essere censurate tutte quelle motivazioni della delibera istitutiva di una nuova sede con criterio topografico che non trovino rispondenza oggettiva con le problematiche di viabilità.
Quali ad esempio quelle relative alla carenza di medici di medicina generale e alla riduzione di CO2..
Le altre motivazioni poi devono avere un riscontro oggettivo affinché l'opera del Comune non venga sanzionata da irrazionalità, quindi andrà analizzata
La viabilità
La pericolosità della strada
La percorribilità durante periodi
dell'anno
La frequenza dei mezzi pubblici
Il tempo necessario per raggiungere le sedi di farmacie già esistenti
Ecco quindi che la delibera istitutiva della nuova sede di Farmacia con criterio topografico dovrà dare contezza di tutti questi parametri al fine di non essere "bocciata" in quanto affetta da eccesso di potere o di irrazionalità da parte della giustizia amministrativa.
Possiamo quindi concludere che esiste un controllo di ragionevolezza da parte della Giustizia Amministrativa.
Avv Aldo Lucarelli
