Concorso farmacie e patti parasociali
- Avv Aldo Lucarelli
- 2 ore fa
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L’Apertura della farmacia assegnata mediante concorso straordinario
Il concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche trova la propria disciplina fondamentale nell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. n. 27/2012.
La peculiarità della partecipazione in forma associata consiste nella possibilità per più farmacisti di sommare i rispettivi titoli ai fini concorsuali. Tale partecipazione non crea, tuttavia, una società già esistente: essa è funzionale alla successiva gestione congiunta della farmacia eventualmente conseguita.
Il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 1/2020, ha chiarito che l’accordo tra i concorrenti associati è finalizzato proprio alla futura gestione comune ed è assimilabile, sia pure con cautela, a un pactum de ineunda societate. Una volta conseguita la sede, quindi, si passa dal piano concorsuale al diverso piano dell’organizzazione societaria necessaria all’esercizio dell’attività. Questi sono argomenti ben noti su cui abbiamo scritto molto nel blog
L’art. 11, comma 7, impone inoltre che gli stessi vincitori mantengano la gestione associata su base paritaria per almeno tre anni dall’autorizzazione all’esercizio, salve le eccezioni previste dalla legge.
La forma societaria prescelta deve essere concretamente compatibile con tale vincolo.
Per la Campania (ultima regione ancora in corsa per il concorso straordinario in attesa dei concorsi ordinari delle varie regioni) assume particolare rilievo il bando regionale del concorso straordinario. L’art. 11 stabilisce le modalità di assegnazione, mentre l’art. 12 contempla espressamente la decadenza in caso di omessa apertura dell’esercizio entro 180 giorni dalla notifica dell’assegnazione. Il conflitto interno fra gli associati non è contemplato dal bando quale causa di sospensione di tale termine.
Ne deriva un primo dato fondamentale: la sede è attribuita in funzione della sua effettiva apertura e gestione associata; l’accordo privatistico tra i vincitori deve essere organizzato in modo da rendere possibile tale risultato, non da impedirlo.
Ma cosa accade in caso di Conflitto sulle modalità di gestione tra associati?
A tal proposito Occorre distinguere tre livelli giuridici.
Il primo è costituito dagli obblighi derivanti dalla legge e dal concorso: apertura della farmacia, esercizio attraverso una forma societaria ammessa e mantenimento della gestione associata paritaria.
Il secondo è costituito dall’atto costitutivo e dallo statuto. Qui devono essere stabiliti gli elementi necessari all’esistenza e al funzionamento della società: partecipazioni, amministrazione, rappresentanza, regole deliberative e, soprattutto, quelle disposizioni necessarie a garantire la gestione paritaria imposta dalla disciplina speciale.
Il terzo livello è rappresentato dai patti parasociali, cioè dagli accordi con cui i soci possono disciplinare ulteriormente i loro rapporti: procedure di consultazione, criteri organizzativi, finanziamenti, distribuzione di determinate funzioni, meccanismi di soluzione dello stallo (deadlock), prelazioni e altri aspetti non necessariamente incorporati nello statuto.
Il Consiglio di Stato (parere n. 69/18 paragrafo 30) ha attribuito particolare importanza proprio allo statuto, ritenendo che esso possa e debba contenere le garanzie necessarie ad evitare meccanismi elusivi della gestione associata paritaria.
Da ciò consegue che i patti parasociali non sono, di regola, una condizione prevista dalla legge o dal bando per costituire la società e aprire la farmacia.
Una parte può certamente proporli e negoziarli.
Diverso è sostenere unilateralmente la necessità di un patto para sociale, che si ricorda ha valore privatistico.
É possibile subordinare la nascita di una nuova farmacia ad un patto parasociale?
Se nella vita extra concorso sarebbe possibile subordinare l’apertura di una attività ad un patto parasociale, tale aspetto deve essere calato nella dinamica del concorso farmacie ove l’aspetto pubblicisti prevale su quello privatistico.
Una posizione di avversione ad un patto diviene quindi problematica quando il protrarsi della trattativa determina il concreto rischio di perdere la sede.
La distinzione decisiva è dunque tra ciò che è indispensabile alla costituzione e alla gestione paritaria, che deve trovare una soluzione prima della costituzione, e ciò che costituisce soltanto una regolamentazione ulteriore dei rapporti interni, che non dovrebbe trasformarsi in una condizione capace di paralizzare l’adempimento degli obblighi concorsuali.
3. Indisponibilità degli associati rispetto alle modalità imposte dal concorso
L’autonomia negoziale dei vincitori non è illimitata.
Partecipando congiuntamente al concorso, gli associati hanno ottenuto il vantaggio della sommatoria dei rispettivi titoli e hanno concorso precisamente «per la gestione associata».
L’Adunanza Plenaria (01/2020) ha qualificato tale partecipazione come un accordo diretto alla futura gestione comune. La gestione societaria non costituisce pertanto una possibilità che, dopo l’assegnazione, ciascun associato possa liberamente accettare o rifiutare: rappresenta la conseguenza della modalità di partecipazione precedentemente scelta.
In questo senso, le parti non possono privatisticamente trasformare una gestione che la legge vuole associata e paritaria in un modello sostanzialmente diverso.
Sono invece disponibili gli aspetti organizzativi lasciati dalla legge all’autonomia societaria: scelta del tipo societario consentito, individuazione dell’amministratore o degli amministratori, ripartizione operativa delle mansioni, procedure decisionali, disciplina finanziaria, sempre che non venga alterata la posizione paritaria dei vincitori nel periodo vincolato.
Pertanto, ove il contrasto verte sulla scelta tra due diverse modalità entrambe compatibili con legge e bando, nessuna delle parti dispone necessariamente di un diritto potestativo ad imporre la propria soluzione all’altra.
Ma nemmeno il dissenso può essere utilizzato come strumento per rendere impossibile il risultato al quale entrambe si sono precedentemente vincolate: costituire una struttura societaria idonea all’apertura e alla gestione paritaria della farmacia.
Sul piano civilistico vengono in considerazione diversi istituti.
Anzitutto il dovere di buona fede e correttezza nell’esecuzione dei rapporti obbligatori, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c. Se dalla partecipazione congiunta al concorso deriva un obbligo di cooperazione finalizzato alla successiva gestione della sede, ciascun associato deve tenere una condotta coerente con la realizzazione dello scopo comune.
Particolarmente rilevante è la qualificazione operata dall’Adunanza Plenaria dell’accordo concorsuale come accordo rivolto alla futura gestione, avvicinabile a un pactum de ineunda societate.
Da questo dato può derivare, a seconda della documentazione concretamente esistente, una possibile responsabilità dell’associato che senza giustificato motivo impedisca la costituzione della società e determini la perdita della sede.
La qualificazione della responsabilità dovrà essere verificata nel caso concreto: potrebbe assumere natura contrattuale, ove sia individuabile un’obbligazione sufficientemente determinata di cooperare alla costituzione e gestione, oppure venire valutata alla luce dei principi di buona fede e, nelle fasi propriamente negoziali, della responsabilità precontrattuale.
Più problematica è l’esecuzione forzata dell’obbligo di costituire una determinata società mediante l’art. 2932 c.c.: la soluzione dipende dal grado di determinatezza dell’accordo già intervenuto, dal tipo societario e dal contenuto degli accordi precedenti. Non può presumersi che il giudice possa creare ex novo tutte le regole societarie sulle quali le parti non abbiano mai raggiunto un’intesa.
È invece più solida, in astratto, la questione risarcitoria qualora possa dimostrarsi che:
esisteva la concreta possibilità di costituire tempestivamente una società pienamente conforme alla legge e al bando;
una parte si è resa disponibile a farlo;
l’altra ha subordinato la costituzione all’accettazione di condizioni ulteriori non necessarie;
tale rifiuto ha causalmente determinato la decadenza e la perdita della sede.
Il danno, tuttavia, dovrebbe essere rigorosamente provato sia nell’an sia nel quantum e non coincide automaticamente con il valore commerciale della farmacia.
Conclusioni
Il punto centrale può essere sintetizzato così: nel concorso straordinario la gestione associata non nasce dopo l’assegnazione come libera scelta imprenditoriale, ma costituisce il risultato cui era già finalizzata la partecipazione congiunta al concorso.
Gli associati conservano ampia autonomia nel definire l’organizzazione della futura società, ma tale autonomia incontra alcuni limiti: il rispetto della gestione associata e paritaria prevista dalla normativa e la necessità di non compromettere l’apertura della sede nei termini prescritti.
Ne consegue che non appare giuridicamente corretto elevare l’accordo sui patti parasociali, in quanto tali, a condizione assoluta e preventiva della costituzione della società, quando sia già possibile costituire una società conforme alla legge, allo statuto necessario e al vincolo di pariteticità.
I patti parasociali possono avere grande rilevanza economica e preventiva, soprattutto in una compagine 50/50; non sono però sullo stesso piano degli obblighi pubblicistici che derivano dal concorso.
La soluzione più coerente con il sistema è
pertanto: costituire tempestivamente una società con uno statuto che assicuri la gestione paritaria prescritta; disciplinare contestualmente, ove vi sia accordo, anche gli ulteriori rapporti parasociali, senza consentire che il mancato accordo su questi ultimi provochi la perdita della farmacia.
Se una delle parti rifiutasse la costituzione esclusivamente perché non vengono accettate proprie condizioni parasociali ulteriori, fino a provocare la decadenza dall’assegnazione, tale comportamento potrebbe assumere rilievo sul piano della violazione degli obblighi di cooperazione e buona fede e della conseguente responsabilità risarcitoria, ferma la necessità di esaminare gli accordi, la corrispondenza intercorsa, le bozze societarie e la precisa causa del mancato perfezionamento.
La controversia, quindi, non va impostata come un diritto di una parte ad ottenere determinati patti parasociali, ma come verifica di quale delle due condotte sia concretamente idonea a dare esecuzione all’impegno concorsuale comune senza sacrificare la sede assegnata.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv Aldo Lucarelli
Non costituisce consulenza.
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