La regolarità fiscale è requisito statico da valutare in sede di partecipazione, oppure è un requisito dinamico che permanere per tutta la durata della procedura ad evidenza pubblica?
La risposta non è agevole in quanto sussistono due orientamenti, ed al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di regolarità fiscale in corso di esecuzione del contratto,
nelle gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali”
(cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8; id., sez. III, 18 dicembre 2020, n. 8148; id., sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).
La regolarità fiscale in corso di esecuzione del contratto
Ma, a fronte di tale consolidato orientamento, è vero che la giurisprudenza ha enunciato un ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola secondo cui,
“proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…).
Secondo tale orientamento quindi il possesso deve perdurare e deve anche essere verificabile, dalché ne derivano i diversi poteri sanzionatori in caso di irregolarità sopravvenuta.
E si perché quello che è in gioco è la verifica della irregolarità sopravvenuta, non quindi di una irregolarità iniziale che determini l'irregolarità della partecipazione.
Soggiunge quindi l'Adunanza Plenaria del 2015,
"E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo dell’affidabilità del suo interlocutore “operatore economico” (e dunque di poter monitorare stabilmente la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente ), ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile da quest’ultimo in modo del tutto agevole, mediante ricorso all’ordinaria diligenza, che gli operatori professionali devono tenere al fine di poter correttamente insistere e gareggiare nel concorrenziale mercato degli appalti pubblici; il che significa, per quanto qui ne occupa, garantire costantemente la qualificazione loro richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica (…)”.
Abbiamo già affrontato la vicenda in tema di concorsi pubblici e sul possesso non continuativo dei requisiti per il concorso farmacie. In tale ipotesi prevalse la strada della non continuità, quindi della possibilità di perdere i requisiti per poi poterli riacquistare proprio perché in quella finestra temporale il candidato non era a contatto con la pubblica amministrazione.
Nella presente fattispecie solo una pronuncia della nuova Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato potrà mettere fine al contrasto, seppure in via di prima approssimazione sembra ipotizzabile preferire l'opzione che preveda la costanza dei requisiti in quanto ove il contratto con la stazione appaltante sia in corso di esecuzione non si potrà dubitarsi della importanza relativa alla perdita dei requisiti in corso di esecuzione a tutela della legittimità nell'esecuzione.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli
