Le incompatibilità della Farmacia nella Holding
- Avv Aldo Lucarelli
- 4 giorni fa
- Tempo di lettura: 6 min
Nel presente caso studio affrontiamo un tema piu' volte sollecitato dai nostri lettori, spesso incuriositi dagli articoli di giornale riguardante la “holding” e la “farmacia” ove il patrimonio familiare sia composto da cespiti immobiliari e vi siano anche altre attività all'interno del nucleo familiare e si cerchi quindi nello stesso tempo un equilibrio tra gestione societaria, tutela dei rapporti familiari e successori, risparmio fiscale, circolazione dei beni e dei flussi e riparo patrimoniale, la risposta a tutti questi aspetti può essere la holding, o forse, no ma vediamo il perché.
Nel presente articolo riprendendo il tema "La farmacia nella holding di Famiglia" presente sul nostro sito "StudioLegaleOggi" affrontiamo la tematica da un punto di vista farmaceutico e di incompatibilità relative alle note disposizioni di cui agli articoli 7 ed 8 della legge 362 del 1991.
La holding infatti è una entità finanziaria ed ha lo scopo di detenere partecipazioni in altre società spesso con lo scopo del “controllo”. Facendo riferimento alla dizione del codice civile 2497 cc possiamo dividere le holding in “statiche” ove la partecipazione non sia collegata ad una attività di impresa, e dinamiche, ove per l'appunto vi sia una vera e propria attività di coordinamento delle altre società dalla stessa controllate.
Le incompatibilità della Farmacia nella Holding
Non deve essere dimenticato che le varie società gestite tramite holding rimangono comunque entità a sé stanti, e nel caso della Farmacia anche scollegate da ogni ingerenza che rimane di competenza del direttore ai fini farmaceutici, ecco che quindi con la holding si può realizzare un controllo interno alle società ma le stesse poi saranno libere di muoversi nel rispetto delle proprie maggioranze societarie e nel caso della farmacia, delle disposizioni della legge di settore, si pensi alla legge 475/1968.
E cosa dire quindi di una società che sia proprietaria di una clinica e detenga le quote di una farmacia la 100%?
Stante il carattere unitario della partecipazione non sarà l'autonomia gestionale garantita dalla struttura della holding a costituire ostacolo all'insorgenza delle incompatibilità di cui agli articoli 7 ed 8 della legge 362 del 1991. Infatti una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l'elemento dell'esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l'incompatibilità di cui all'art. 7, comma 2, legge 362/1991, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell'esercizio della farmacia. Non può avere - giova precisare - alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili. (Ad Plen. CdS 5/22).
Sarà invece ammissibile il caso di una holding di famiglia che detenga immobili e che abbia al contempo partecipazioni nella SRL in cui si può immaginare la #farmacia, che rimarrà comunque un nucleo operativo a sé stante, tale da garantire il riparo da passività delle singole società, in tali casi la commistione operativa avrà solo risvolti finanziari patrimoniali e non si "incaglierà" con le norme farmaceutiche.
Possiamo quindi dire che lo scopo della holding è quello di centralizzare il controllo, non di aggirare le norme in tema di incompatibilità, garantendo un collegamento tra le società (più società) con una protezione patrimoniale, il patrimonio quindi potrà essere centralizzato nella holding mentre le gestioni (il plurale è d'obbligo) dovranno ricadere all'interno delle singole Srl le quali tuttavia sconteranno ancora i limiti della legge 362 del 1991.
Si può quindi ipotizzare la holding che detenga gli immobili e la farmacia che pur operando come azienda, sia anche in affitto in uno degli immobili del gruppo.
Una menzione particolare riguarda i profili contabili e fiscali collegati alla holding. Con la holding infatti è possibile accedere al sistema “PEX” ovvero il regime di esenzione del 95% dei dividenti ricevuti dalle società controllate e l'esenzione, sempre con il regime del 95%, delle plusvalenze derivanti dalle vendite di partecipazioni, ai sensi dell'art. 87 del Tuir, (testo unico imposte e redditi) oltre al meccanismo del “consolidato fiscale” in termini di compensazione degli utili e delle perdite tra le società del gruppo, riducendo così la pressione fiscale complessivamente intesa, ed alla gestione centralizzata dell'IVA come unico soggetto (Iva di gruppo art. 73 co. 3 dpr 633/72) e, elemento maggiormente interessante, l'accesso alla circolazione del capitale interno tra le società del gruppo, con il meccanismo dei prestiti tra le società. Questa è forse la cosa maggiormente appetibile per i flussi finanziari tra le società dello stesso gruppo.
Ci sono chiaramente aspetti “collaterale” da valutare come il costo gestionale della struttura holding, gli obblighi gestori, le possibili criticità in tema di inversione del corretto rapporto tra società madre e società gestita, ove cioè il controllo ricadesse nella società operativa che si trovi quindi a detenere anziché essere detenuta dalla società immobiliare, con il rischio quindi di generare criticità per il patrimonio e super garantire i creditori anziché dare protezione.
In sintesi, il meccanismo della holding è variegato ed offre ampie possibilità, ad avviso di chi scrive è necessario valutare attentamente il rapporto tra costi/benefici/rischi partendo dal dato oggettivo della dimensione del proprio business e della prevalenza di asset immobiliari rispetto a plurime società gestorie, anche in settori diversificati.
Si pensi quindi al caso in esame ove accanto ad una Farmacia Srl vi siano attività differenti gestite in altre società facenti parte del patrimonio familiare.
Si può immaginare una incompatibilità farmaceutica infra gruppo?
La risposta – ad avviso di chi scrive e salvo smentite - dopo il caso marchigiano risolto dal Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n. 5/2022 in tema di partecipazioni societarie attinenti una clinica ed una farmacia, è potenzialmente affermativa. Sul punto si veda l'articolo dedicato "Società titolari Farmacie e case di cura”
Ricordiamo infatti che la nozione di "esercizio della professione medica", ai sensi dell'art. 7, comma 2 della Legge n. 362/1991 (come modificato dalla Legge n. 124/2017), deve essere interpretata
in modo funzionale a prevenire qualsiasi potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra l'attività medica e la dispensazione dei farmaci, tutelando primariamente la salute pubblica.
L'incompatibilità tra l'esercizio della professione medica e la gestione della farmacia privata si applica anche a una casa di cura (società di capitali) che detenga una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di una farmacia.
Questo significa che una società che gestisce una struttura sanitaria non può partecipare alla gestione di una farmacia, anche se lo fa indirettamente tramite un'altra società.
Una società concorre nella "gestione della farmacia" non solo nel caso di titolarità diretta, ma anche quando, attraverso la partecipazione in un'altra società titolare, è in grado di influenzarne le scelte aziendali.
La valutazione della sussistenza di un controllo societario (ai sensi dell'art. 2359 del Codice Civile) o di una presunzione di direzione e coordinamento (ai sensi dell'art. 2497 del Codice Civile) è cruciale per accertare se vi sia una commistione tra l'esercizio della professione medica e la gestione della farmacia. Questa verifica va effettuata caso per caso, analizzando la struttura societaria e le dinamiche di controllo che si realizzano.
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Cosa dire del meccanismo di finanziamento tra la Farmacia SRL e la holding di famiglia?
Per rispondere quindi al quesito posto possiamo ipotizzare un contratto di mutuo (anche senza ricorrere ad una banca la dizione corretta è sempre mutuo disciplinato dall'art. 1813 del codice civile) tra la Farmacia Srl e la holding alla quale la stessa appartiene, con lo scopo di finanziare e dare liquidità alla stessa capogruppo.
In questo caso sarà comunque necessario prevedere degli interessi da applicare all'operazione, ed il rispetto del “transfer pricing” ovvero gli interessi di mercato - interessi che avranno una componente “attiva” per la farmacia ai fini della componente del reddito e passiva per la holding ricevente ai fini della deducibilità.
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In una operazione del genere, aspetti importanti – chiedere al proprio commercialista – saranno quelli “occulti” come ad esempio il rischio fiscale di utili occulti dati dal tasso di interesse applicato o dal meccanismo di “thin capitalization”, ovvero quella situazione in cui il capitale della holding sia esiguo.
Nessun problema invece nella piu' lineare ipotesi di locazione degli immobili della holding alla farmacia, fermo le regole sulla tracciabilità e contabilità delle locazioni.
Diritto Farmaceutico e Societario
Avv. Aldo Lucarelli
il presente scritto non costituisce consulenza – caso di studio
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