L'apertura alle società di capitali, anche per le farmacie private, si è accompagnata nella riforma del 2017, al venir meno ovvero all'abolizione, per tutti i tipi societari, della previsione che in precedenza imponeva che i soci, delle società che gestiscono farmacie, dovessero essere a loro volta farmacisti.
Le società titolari dell'esercizio di farmacie private devono avere questa attività come loro oggetto sociale esclusivo e, quand'anche i soci possano non essere farmacisti, è pur sempre necessario che la direzione della farmacia continui invece ad essere affidata ad un farmacista, anche non socio, che ne è responsabile.
La riforma del 2017 - quale ulteriore e importante dato da sottolineare - ha disciplinato anche il regime delle incompatibilità, novellando l'art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che «La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell'esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8».
Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un'interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi "tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un'ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale" (così Cass., Sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama C.d.S., Sez. IV, n. 6409 del 2004).
Società titolare di Farmacia e Case di Cura. Le incompatibilità
La ratio, quella originaria, riconosciuta anche da Corte cost. n. 275/2003, è quella di "evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute", e, come si è visto, ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come una delle sue costanti o invarianti, attraversando le diverse "stagioni" della regolazione pubblica delle farmacie. Ciò è dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il c.d. reato di comparaggio, ossia l'accordo tra medici e farmacisti volti ad agevolare la diffusione di specialità medicinali o di altri prodotti ad uso farmaceutico (artt. 170 ss. del r.d. 1265/1934), come anche dalle previsioni del codice deontologico medico.
La risposta è stata fornita dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2022 ed è negativa.
Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l'elemento dell'esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l'incompatibilità di cui all'art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell'esercizio della farmacia. Non può avere - giova precisare - alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili.
Società titolare di Farmacia e Case di Cura. Le incompatibilità
La vicenda trae spunto dall'appello proposto avverso una sentenza del Tar Marche che aveva applicato in modo stringente i principi di incompatibilità della legge del 1991 anche ad una società sebbene in effetti non vi sia alcuna norma che richiami l'applicabilità di dette norme, ed in particolare degli articoli 7 ed 8 della legge 362 in capo alle Società.
Per il Tar detta incompatibilità - motivata dal conflitto di interessi che si determina nel contemporaneo esercizio dell’attività di “prescrizione” e di “dispensazione” dei medicinali - punta a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, l’interesse primario alla tutela della salute pubblica (v. Corte Cost. n. 275/2003).
Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l'elemento dell'esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l'incompatibilità di cui all'art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell'esercizio della farmacia.
Società titolare di Farmacia e Case di Cura. Le incompatibilità
Non può avere - giova precisare - alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili.
Nella soluzione del caso di specie, invece, non sarebbe a rigore necessario stabilire a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della controllata, nella "gestione della farmacia".
Tanto più che è evidente come il caso in esame coincida con il massimo del controllo societario ipotizzabile, avendo la casa di cura il controllo totalitario (ovvero il 100% del capitale) della società titolare della farmacia, essendo la prima unico socio della seconda.
Si è quindi al cospetto di un fenomeno di riduzione della compagine sociale ad un solo soggetto "sovrano" che ne determina o comunque ne condiziona, attraverso l'organo amministrativo che egli (solo) nomina (e revoca), tutte le principali scelte.
Un fenomeno così forte da rendere in questo caso non necessario il richiamo alla categoria dei gruppi di società e all'attività di direzione e coordinamento, concetti non del tutto coincidenti ma nella pratica (e anche nella previsione di legge, cfr. art. 2497-sexies c.c.) ricavabili a partire dalla nozione di controllo, interno od esterno, di cui all'art. 2359 c.c.
Società titolare di Farmacia e Case di Cura. Le incompatibilità
Il carattere totalitario del controllo ravvisabile nel caso di specie (SRL unipersonale) fa passare in secondo piano anche ulteriori elementi, comunque rilevanti, quali l'identità soggettiva tra il legale rappresentante dell'una e dell'altra società, e la presenza, tra i soci della casa di cura e anche all'interno del suo consiglio di amministrazione, di medici (almeno) teoricamente in grado di esercitare la professione.
Differentemente, in assenza di una società unipersonale e quindi di una partecipazione totalitaria (ma sempre ragionando in relazione ad un diverso tipo di incompatibilità), dovrebbe assumere rilevanza una partecipazione che comunque permetta di concorrere nella gestione della farmacia, nel senso di influenzarne le scelte aziendali.
Non rileverebbe quindi qualunque partecipazione sociale ma quella che possa dare al socio il controllo della società, nei modi gradatamente indicati dal citato art. 2359 e in presenza dei quali, come si è già osservato, opera la presunzione di direzione e coordinamento (ricavabile anche aliunde, in specie dall'essere la società tenuta al consolidamento del proprio bilancio). Soccorrono evidentemente le regole e gli istituti propri del diritto societario, nell'elaborazione offertane in primo luogo dalla giurisprudenza civile.
Non è possibile offrire in questa sede soluzioni all'insegna dell'automatismo, apparendo imprescindibile la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell'amministrazione cui non a caso va comunicato, a norma dell'art. 8, comma 2, della l. 362/1991, lo statuto della società titolare della farmacia e "ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale".
Società titolare di Farmacia e di Clinica, quali incompatibilità?
Sulla base di tutto quanto sinora considerato, l'Adunanza plenaria formula i seguenti principi di diritto sulle questioni ad essa deferite ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a.:
(i) la nozione di "esercizio della professione medica", ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un'interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;
(ii) una società concorre nella "gestione della farmacia", per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497 c.c.
Conclusivamente in tema di incompatibilità tra Casa di Cura - Clinica e Farmacia l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2022 ha risolto la questione affermando che “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia.
Possiamo quindi affermare l'esistenza dell'incompatibilità pur tuttavia evidenziado che dalla disamina riportata vengono offerti spunti e precisamente:
1) lo statuto
2) il tipo di partecipazione
che lasciano presagire la possibile valutazione caso per caso con esclusione di meccanismi di automatismo per le incompatibilità.
Avv. Aldo Lucarelli
