Comune e Farmacia la modifica della società a discrezione dell’ente
Affrontiamo un tema caldo e ormai ben noto, ovvero il contrasto tra il socio di minoranza - privato farmacista - ed il Comune socio di maggioranza di quelle farmacie nate negli anni 2000 e strutture con società mista.
É una tematica calda poiché con l’arrivo del d.lgs 175 dal 2016 i Comuni hanno cominciato a tirare i remi in barca e sebbene molte delle sedi siano oggetto di proroghe più o meno legittime, l’iter più visto é quello della trasformazione nelle forme previste dalla legge citata, con buona pace a volte degli accordi transattivi raggiunti con i farmacisti.
Diaciamolo subito, il primo grande problema dei nostri farmacisti é quello di aver sottovalutato il passaggio legislativo e di aver confidato troppo negli accordi spesso verbali con le “rassicuranti” amministrazioni.
Comune e Farmacia la modifica della società a discrezione dell’ente
ma cosa dice la giurisprudenza?
Farmacia Comune Vs Socio di minoranza.
Citiamo il caso del Tar Bologna che nel 2025 per rispondere ad una simile vicenda ha dato ragione al comune così argomentando:
In punto di fatto va rilevato che il contratto servizio tra Comune e la società s.r.l. è scaduto nel 2014 ed è stato successivamente oggetto di svariate proroghe, si che la gestione della farmacia comunale allo stato risulta essere di fatto sempre la medesima, come confermato anche dalle stesse parti in pubblica udienza.
Con la deliberazione numero X impugnata l’Amministrazione comunale si è espressa nel senso di ritenere il modello della società pubblica non più rispondente alle esigenze di interesse pubblico, sulla base di ampia valutazione discrezionale e tenuto conto del mutato contesto normativo.
In necessaria sintesi con il d.lgs. 175/2016 è stato come noto approvato il testo unico delle società pubbliche (TSUP) nel quadro di una complessiva razionalizzazione della partecipazione in tali società, mentre con la legge n. 124/2017 è stato sancito il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale (Corte Costituzionale, 5 febbraio 2020, n.11).
Giova rilevare che le deliberazioni degli enti locali in materia di costituzione di una s.p.a. per la gestione di un pubblico servizio (come quello svolto dalle farmacie comunali) attengono alla scelta di un modello gestionale e alla disciplina dello stesso e sono, pertanto, riconducibili alla potestà organizzatoria dell'ente (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige. Trento, 20 ottobre 1999, n. 364).
Più in generale in tema di servizi pubblici locali vi è ampia discrezionalità dell’ente locale in merito alla scelta dei modelli tipici di gestione individuati dal legislatore, fermo naturalmente restando l’obbligo di indicare in motivazione le ragioni in termini di opportunità e di interesse pubblico che hanno determinato la scelta.
Ciò premesso con la suindicata deliberazione consiliare il Comune ha dato conto delle ragioni alla base della contestata scelta, si da soddisfare il parametro normativo di cui all’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo.
L’ampia discrezionalità che caratterizza siffatta scelta del modello gestionale organizzativo rende del tutto recessiva l’aspettativa del ricorrente volta al mantenimento della gestione della farmacia mediante la società mista.
In tale percorso decisionale la circostanza del perfezionamento o meno di un accordo sulla cessione bonaria delle quote sociali, diversamente da quanto argomentato da parte ricorrente, non ha avuto un rilievo determinante.
Sul punto giova rilevare che a fronte della mancanza nello Statuto della s.r.l. di obblighi di cessione della quota del socio privato e di una durata estesa al 2050, non è condivisibile nemmeno quanto lamentato dal ricorrente circa il raggiungimento dell’accordo incondizionato sulla cessione della quota per il valore di 65.000,00 euro, da cui sarebbe derivato l’affidamento alla liquidazione della quota in base al suddetto valore.
Non merita condivisione nemmeno la doglianza di violazione del diritto di prelazione di cui all’art.12 L. 362/91 in favore del dipendente della farmacia comunale.
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La giurisprudenza comunitaria ha sancito l'incompatibilità del diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti di farmacia comunale previsto dall'art. 12 l. n. 362/1991 con la libertà di stabilimento tutelata dal diritto comunitario (C.G.U.E. causa C-465/18 del 19 dicembre 2019; Consiglio di Stato sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1295 ;T.A.R. Liguria sez. I, 8 maggio 2021, n.417).
Secondo i giudici comunitari” L'articolo 49 TFUE osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmaciacomunale in caso di cessione di quest'ultima mediante gara. Tale misura, pur perseguendo un obiettivo legittimo, quale è la tutela della salute mediante la valorizzazione dell'esperienza professionale dei dipendenti della farmacia, non è idonea a raggiungere tale obiettivo, poiché il diritto di prelazione non si basa su alcuna valutazione concreta dell'esperienza effettivamente maturata, della qualità del servizio prestato o delle funzioni effettivamente svolte all'interno della farmacia comunale. Inoltre, la suddetta misura viola il principio di proporzionalità, poiché la valorizzazione dell'esperienza professionale può essere perseguita mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia” (Corte giustizia UE sez. IV, 19 dicembre 2019, n.465).
Trattasi di pronuncia con efficacia "ex tunc" tipica delle sentenze della Corte di giustizia (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 15 febbraio 2021, n.1295).
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Non è persuasiva nemmeno la censura di violazione dell’art. 24 R.D. 2578/1925 secondo cui il potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno previa corresponsione di equo indennizzo, trovando la norma applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2011, n. 3604) mentre nel caso di specie, come visto, il contratto di servizio è scaduto nel 2014 benché successivamente prorogato.
Infondata è anche la doglianza di violazione delle garanzie partecipative.
A prescindere da ogni altra considerazione, le norme sulla partecipazione procedimentale contenute nella legge 241/90 non si applicano all’attività della p.a. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione (ex plurimisT.A.R. Sicilia Catania, sez. V, 29 maggio 2024, n.1993). Emerge inoltre dalla documentazione depositata in giudizio il costante confronto dialettico tra il dott. Carli e l’Amministrazione comunale propedeutico alle scelte adottate, si da soddisfare sostanzialmente anche lo scopo partecipativo.
E’ infine del tutto inammissibile la domanda risarcitoria, inerente a pregiudizi patrimoniali allo stato del tutto inesistenti e dunque non risarcibili, come d’altronde ammesso dallo stesso ricorrente mentre non può qualificarsi quale domanda risarcitoria la pretesa di liquidazione della quota societaria, a cui l’Amministrazione dovrà procedere secondo il valore attuale.
Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti vanno respinti.
Tale impostazione del Tar Bologna 904/2025 é stata confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza del 14.09.2026 n. 6884/2026 Che ha anche precisato
“In disparte tale profilo, va altresì rilevata anche l’infondatezza nel merito delle censure riproposte con l’appello qui in scrutinio, potendo sinteticamente osservarsi:
a) che, come condivisibilmente ritenuto dal T.A.R., il diritto all’equo indennizzo di
cui all’articolo 26, comma quarto, del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578 (al di là di ogni
approfondimento del tema, controverso tra le parti, della perdurante vigenza o meno
di tale disposizione), era previsto per l’ipotesi di “riscatto” della concessione, e quindi
di interruzione del rapporto concessorio prima della sua scadenza, fattispecie cui non
è assimilabile quella – qui sussistente – di modifica delle modalità di affidamento del
servizio dopo la sua scadenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5405);
In sintesi, come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, la scelta del modello organizzativo di gestione di un servizio pubblico locale (ivi compresa la dismissione di una società mista) rientra nella potestà organizzatoria dell’ente locale ed è connotata da ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile dal giudice solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o difetto di motivazione.
Ne consegue che l’aspettativa del socio privato alla prosecuzione del modello gestionale prescelto non è giuridicamente tutelata quando l’Amministrazione, con motivazione adeguata, ritenga il modello non più rispondente all’interesse pubblico.
Per quanto detto il Collegio ritiene di dover respingere l’appello.
Avv Aldo Lucarelli
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