Perimetrazione Farmacie e concorsi pendenti
- Avv Aldo Lucarelli
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Il cambio di perimetrazione della sede farmaceutica durante il concorso è una delle questioni più controverse del diritto farmaceutico, caratterizzata da un'evoluzione giurisprudenziale ancora in corso e da un'aperta dialettica tra due orientamenti contrapposti
Il quadro normativo di riferimento
La pianta organica delle farmacie deve essere revisionata ogni due anni ai sensi dell'art. 2, L. n. 475/1968, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente. L'art. 11 del D.L. 1/2012 (conv. L. 27/2012) disciplina invece l'istituzione di nuove sedi, richiedendo i pareri dell'ASL e dell'Ordine dei farmacisti competenti. La richiesta costituisce onere per una corretta istruttoria.
Esistono due orientamenti giurisprudenziali
Il tema è caratterizzato da una marcata dualità di tesi
Divieto di modifica in pendenza di concorso,
Secondo questo orientamento, nelle more della procedura selettiva il Comune non può autonomamente modificare il perimetro delle sedi messe a concorso, pena la violazione della par condicio competitorum le scelte dei partecipanti, operate sulla base della delimitazione predeterminata a monte, non possono essere falsate da successive modificazioni dei confini (TAR Lombardia, n. 1004/2020; Cons. Stato, n. 7877/2019; Cons. Stato, n. 4085/2016).
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Tesi 2 L’Ammissibilità della modifica (ma) per esigenze di servizio
Un orientamento più recente — avallato dal Cons. di Stato (Sez. III, n. 6343/2023) — ritiene che bloccare ogni riperimetrazione fino al termine della procedura creerebbe una paralisi contraria all'obbligo legale di revisione biennale e darebbe luogo a ingiustificati ritardi. Questa tesi è stata richiamata anche dal TAR Sicilia (n. 918/2024), che ha escluso qualsiasi violazione della par condicio quando il Comune adotta la revisione in adempimento a un preciso obbligo di legge.
Quando la modifica è illegittima
Il TAR L'Aquila (sentenza 152 del 31 marzo 2023) ha sancito che la modifica costituisce modus operandi dell’ente civico che si pone in aperta violazione dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti e della certezza della procedura a cui devono essere improntate le procedure concorsuali.
Al riguardo deve richiamarsi in termini generali il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui il bando costituisce la lex specialis del pubblico concorso, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, la quale sarebbe per certo pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.2.2019 n. 1148, Cons. Stato 6.3.2018 n. 1447; Consiglio di Stato, sez. V, n. 2709/2014 e n. 1969/2013 e sez. VI n. 2489/2011; TRGA Trento, sez. unica, n. 174/2018).
Con specifico riferimento alla procedura di assegnazione delle sedi farmaceutiche è stato altresì affermato che “la modifica della pianta organica durante lo svolgimento del concorso finirebbe per incidere negativamente sulla certezza della procedura concorsuale” (T.A.R. Piemonte, sez. II, del 12 novembre 2015 n. 1571; T.A.R. Piemonte sez. I 28-11-2018, n. 1276).
Quando la riperimetrazione è invece ammessa
Il Consiglio di Stato (sent. n. 3665/2023) ha chiarito che la riperimetrazione è legittima quando:
- Vi sono difficoltà (e non solo impossibilità) nel reperire locali idonei all'apertura
- Si intende riequilibrare ambiti territoriali e bacini d'utenza
- La modifica avviene dopo la conclusione della procedura concorsuale e nelle more del procedimento di autorizzazione all'apertura, non durante il concorso vero e proprio.
Si legge nella sentenza (CdS citata) che la riperimetrazione ha quindi mediato il criterio della ottimale distribuzione sul territorio delle sedi con l’esigenza di assicurare comunque al gestore della nuova farmacia meno popolata e periferica, rispetto alle altre sedi comunali - una collocazione concretamente realizzabile (sia dal punto di vista della reperibilità dei locali, sia da quello della capacità attrattiva, in ragione della vicinanza e della comodità di accesso, rispetto all’utenza).
In altri termini, l’ipotesi originaria di collocazione della nuova farmacia non è risultata concretamente realizzabile, ed è stata individuata un’estensione dell’area di (potenziale) collocazione che fosse più favorevole all’insediamento.
Il risultato è stato comunque vantaggioso per la popolazione residente all’interno della zona di riferimento in quanto avrebbe consentito di disporre di una farmacia più vicina di quanto accadeva in precedenza (anche se meno vicina di un’ipotetica collocazione all’interno perimetro originario
E ciò a conferma della sentenza del Tar Roma 8990/2017 secondo cui
- la sede farmaceutica era stata messa a concorso nel 2007, ma la vincitrice non aveva provveduto all’apertura della farmacia per mancanza di locali idonei nella zona di riferimento;
- con nota la ASL competente aveva fatto presente di aver proceduto ad un’accurata ricognizione sul territorio di competenza della sede non rilevando l'esistenza di locali idonei per l’apertura di una farmacia;
- pertanto, la zona di riferimento della sede è stata modificata al fine di consentire l’apertura della farmacia; il riscontro di tale situazione di fatto è fornito dalla rinuncia della vincitrice del concorso e dal subentro di altro candidato, impegnato ad aprire la farmacia .
Conclusioni: verso un equilibrio tra certezza del diritto e continuità assistenziale
In definitiva, la questione della riperimetrazione delle sedi farmaceutiche in pendenza di concorso riflette la tensione costante tra il principio di immutabilità della lex specialis e l'esigenza di effettività del servizio farmaceutico.
La vicenda non ha quindi una risposta univoca andrà valutata caso per caso questo ci ha insegnato la pratica quotidiana con i candidati nelle varie regioni e nei diversi Comuni
Pertanto, per evitare profili di illegittimità, l'azione amministrativa deve muoversi lungo un binario stretto: rispettare l'obbligo di revisione biennale senza tuttavia alterare l'assetto economico-territoriale delle sedi a concorso, salvo che ciò non risulti indispensabile per rendere l'assegnazione della sede non meramente formale, ma concretamente operativa.
Diritto Farmaceutico
Avv Aldo Lucarelli
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