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Quando il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non puo' partecipare ai concorsi

Aggiornamento: 29 giu 2023


E' consentito il trasferimento della titolarita' della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità... Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia ai sensi del presente articolo o del successivo articolo 18 non puo' concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento. (art. 12 co. 1 e 4 L. 475/1968)



Quando il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non puo' partecipare ai concorsi
Quando il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non puo' partecipare ai concorsi


Questa la norma regina della normativa in tema di cessione di farmacia e partecipazione al nuovo concorso, norma richiamata in tutti i bandi che ha destato molti slanci interpretativi dapprima con il bando semplificato del concorso straordinario e successivamente con l'introduzione della riforma societaria nel diritto farmaceutico, operata dalla legge 124 del 2017.


Tutti voi lettori vi siete cimentati in decine di articoli sul tema alla ricerca di una risposta ai vari quesiti, oggi, dopo numerosi articoli sul tema mi permetto di focalizzare la domanda su di unico tema, e di giungere ad un secca risposta...


Quando il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non puo' partecipare ai concorsi.


E' possibile aggirare tale norma ed il conseguente divieto tramite i meccanismi offerti dal diritto societario?


La domanda è semplice, la risposta un po' meno... possiamo semplicisticamente affermare che non è possibile in quanto è necessario ricondurre lo schema all'origine del problema, ovvero focalizzare se la farmacia oggetto di cessione sia stata detenuta da un persona fisica oppure se tale farmacia sia gestita da una società di capitali, ed abbia quindi, dal principio una persona giuridica a cui sia riconducibile l'autorizzazione.


Ripercorriamo quindi l'ultimo slancio operato dal Consiglio di Stato sul tema, visto che è stato (anche affermato) che la problematica si riproporrà nei successivi concorsi ordinari.


Partiamo dalla norma, ovvero dall'art. 12 sopra richiamato.

La ratio cui risponde la norma di cui all’art. 12, comma 4, concerne il divieto per dieci anni di partecipare a concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in capo a chi abbia ceduto la titolarità della farmacia a seguito di precedente concorso.

Correttamente, dunque la giurisprudenza (da ultimo TAR Napoli 1341/23) ha stabilito che debbano essere esclusi dalla graduatoria (anche) i titolari di quote di una società di persone che deteneva una farmacia e delle quali successivamente si sono disfatti attraverso la cessione a terzi.



In altre parole, ai fini della verifica dell’incompatibilità (anche a seguito dell’acquisizione di una nuova farmacia) sancita dalla legge, non viene in rilievo l’ammissibilità e la liceità della trasformazione della società (da società di persone a società di capitali) e della fattispecie a formazione progressiva di cui è espressione il collegamento negoziale, quanto, ex se, la precedente titolarità di farmacia, successivamente dismessa.



Non solo, infatti, è questa doppia evenienza (pregressa titolarità del presidio, anche attraverso la detenzione della quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria) ad integrare gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4, a prescindere da ogni altra considerazione sulla liceità dei passaggi negoziali che hanno condotto alla trasformazione della società e al subentro di questa, nella sua veste di società di capitale, nella titolarità della farmacia;

ma, deve aggiungersi, diversamente opinando si finirebbe per consentire l’aggiramento del divieto di cui all’articolo 12, comma 4 attraverso una impropria giustapposizione di discipline solo in parte collimanti (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 2 agosto 2022, n. 6775, 10 gennaio 2020, n. 229);


Mentre, come noto, la funzione dell’incompatibilità fissata dall’art. 12, comma 4, L. n. 475/1968 in parola è notoriamente quella di evitare la conseguenza che la “disponibilità” degli esercizi farmaceutici, nel senso dell’affidamento della relativa titolarità, dipenda in buona parte dai farmacisti stessi, e venga quindi sottratta alla dinamica concorsuale, consentendo loro di decidere di cedere la farmacia (e così individuarne il titolare) e liberamente concorrere per una nuova assegnazione (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. III, 10 gennaio 2020 n. 229): e ciò in dispregio del fatto che fornire medicinali è un servizio pubblico che, ovviamente, prevale sul diritto del singolo a lucrare sull’attività farmaceutica stessa (come ampiamente osservato dal Consiglio di Stato nel proprio parere del 2018, n. 69).


Ecco quindi che nell'analisi delle variegate fattispecie bisogna tener presente alcuni capisaldi, ovvero 1) la natura del servizio pubblico farmaceutico; 2) l'indisponibilità di alcuni passaggi alla volontà negoziale delle parti, stante la presenza di una autorizzazione di diritto pubblico ed il conseguente controllo; 3) il divieto di atti elusivi in frode alla legge. (su cui abbiamo scritto anni fa).

In questa prospettiva teleologica e sistematica, è la cessione delle quote di società di persone in origine detenute a comportare l’incompatibilità ed esattamente in questo (condivisibile) senso va inteso il concetto espresso da ultimo dal TAR Napoli a marzo 2023 secondo cui:


“ove la titolarità delle predette farmacie, assegnata originariamente ad una società di persone, sia stata oggetto di cessione, in occasione della trasformazione, in favore di una società di capitali, la costituzione della società per azioni, tramite il collegamento negoziale sottostante, costituisce effettivamente un espediente attraverso il quale eludere la finalità perseguita dall’art. 12, co. 4, della l. n. 475/1968 – impedire, cioè, che i farmacisti persone fisiche possano perseguire, sia pure indirettamente, lo scopo di lucro attraverso la monetizzazione di più sedi farmaceutiche ottenute tramite diversi bandi di concorso - e come tale la suddetta operazione deve ritenersi preclusa, incorrendo nella condizione ostativa ivi prevista”.


Leggi pure:


E' (quindi) decisiva “la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio (antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario) priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi” (Consiglio di Stato, cit. n. 6775/2022).


Leggi pure:




Attenzione quindi al controllo "di fatto" da parte dell'amministrazione:


L’esito di questa operazione dismissiva va verificato confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote), poiché è questo semplice raffronto che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che lo rende non idoneo alla nuova assegnazione.


Può solo aggiungersi, portando l’attenzione nuovamente sulla ratio dell’istituto, che se l’art. 12, comma 4, L. n. 475/1968, è preordinato ad evitare che il farmacista, che abbia ceduto la propria farmacia, si appropri, attraverso l’assegnazione concorsuale


a prescindere dal fatto che si tratti di concorso ordinario o straordinario (CdS 6016/23)

di un nuovo esercizio farmaceutico, prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile, è evidente che siffatta ratio ricorre tanto nel caso in cui la cessione sia disposta da una persona fisica, quanto nel caso in cui la cessione sia stata effettuata da una persona giuridica nella quale è confluita la precedente detenzione a titolo “personale”, perché anche in quest’ultima ipotesi deve “ritenersi che il socio abbia acquisito i relativi vantaggi: né sussistono ragioni, in quanto attinenti alla peculiarità deisingoli casi, per differenziare la situazione del farmacista individuale, che di quei vantaggi si sia appropriato per intero, da quella della farmacia gestita in forma societaria, in cui i medesimi vantaggi vengono ripartiti tra i soci che compongono l’assetto societario” (TAR Bologna, sez. II, 3 gennaio 2022, n. 4) e CdS 6016/23.


In questo senso la compiuta ricostruzione operata a Giugno 2023 dal Consiglio di Stato in merito al divieto - ed al conseguente tentativo di arginare - la possibilità di ottenere una nuova farmacia nel termine di 10 anni dalla precedente cessione.





Avv. Aldo Lucarelli

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