Sovente viene posta la domanda,
è possibile trasferire l'azienda temporaneamente con il meccanismo dell'affitto di azienda?
Ricordiamo che l'affitto di azienda è quel contratto con cui un imprenditore concede ad altro soggetto anch'esso imprenditore, la disponibilità ed il godimento di una impresa, quale complesso di beni organizzati di carattere produttivo, dietro il corrispettivo di un canone.
Con l'affitto di azienda si verifica quindi un trasferimento temporaneo nella gestione dell'impresa, che impone il rispetto del divieto di concorrenza del concedente verso il nuovo conduttore.
Il concetto di “trasferimento temporaneo” è tuttavia elastico, nel senso di poterlo ritenere anche di lunga durata, quindi pluriennale ma pur sempre non di carattere definitivo.
Ecco quindi il quesito,
A livello teorico infatti ormai risulta scindibile la titolarità dalla gestione della farmacia, fermo restandone l’esercizio in capo a persona fisica in possesso del titolo idoneo; e poi anche il fatto che le società di capitali possono divenire titolari di farmacia, con direzione della stessa affidata a un farmacista.
Ed ecco la risposta,
No non è possibile, infatti come ha avuto modo di analizzare il Tar Lazio ed ancor prima la Cassazione, è necessario rilevare al riguardo che, in base al chiaro disposto di cui all’art.11, comma 1 della Legge n.362 del 1991, titolarità e gestione della farmacia devono essere abbinate;
Infatti con il contratto di affitto di azienda la gestione verrebbe scissa dalla titolarità e pertanto l’autorizzazione a detto trasferimento non puo' essere rilasciata dal Comune (cfr., per tutte, sull’inderogabilità del principio di coincidenza tra titolarità e gestione della farmacia, Corte Cass., SS.UU., n.5087 del 2014).
Va quindi evidenziato che non è di supporto e quindi conduce alla medesima conclusione di escludere l'affitto di azienda tra i contratti adatti alla farmacia, neanche sopravvenuta possibilità per le società di divenire titolari di farmacie, fermo rimanendo il principio, anche per tali soggetti, di assicurarne nel contempo la gestione;
Nè potrà essere utilizzato il meccanismo di sostituzione temporanea previsto dall'art. 11 della Legge 362 del 1991, che attiene a fattispecie specifiche riferite alla persona del farmacista, né potra farsi altresì riferimento al principio di libera iniziativa economica, tenuto conto del regime pubblicistico di preventiva autorizzazione e di controllo sull’attività cui sono sottoposte le farmacie (cfr. ancora Corte Cass., SS.UU., n.5087 del 2014 ed anche art.41, commi 2, 3 Cost.).
Ecco quindi che non potrà essere utilizzato il contratto di affitto di azienda per la farmacia. (conforme anche Tar Lazio 10894).
Abbiamo avuto modo in altri articoli di rilevare che nel diritto farmaceutico la sostanza degli atti ed il loro scopo prevale sulla forma e non il contrario. (qui)
Come è stato infatti evidenziato nell'articolo (qui) del doppio vantaggio relativo alla non ammissibilità di procedere ad una trasformazione della ditta individuale Farmacia in SRL per poi procedere alla donazione delle quote, al solo scopo di aggirare il divieto di cessione decennale ai fini concorsuali,
anche nella presente ipotesi constatiamo che il Giudice chiamato a decidere non si ferma allo "schermo" esteriore degli atti legali astrattamente idonei, ma indaga il fine c.d. “teleologico” dell'atto, ovvero lo scopo a cui è teso,
e quindi si giunge alla conclusione di vietare quegli atti che sebbene astrattamente idonei, di fatto raggiungono uno scopo vietato dal legislatore, per l'appunto nell'affitto di azienda, si vuole evitare di “eludere” il trasferimento e la scissione temporanea tra Titolarità e Gestione.
