Il divieto sancito dall'art. 112 del r.d. 1265 del 1934 secondo cui " L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia e' strettamente personale e non puo' essere ceduta o trasferita ad altri. E' vietato il cumulo di due o piu' autorizzazioni in una sola persona..." ha una portata generale sicché si rende necessaria una lettura per adattare tale divieto sia in tema di persone fisiche che di società ed associazioni, dopo che le novelle legislative prima ed i numerosi tentativi privati poi hanno tentanto senza esito di aggirarlo.
Vale ricordare, in premessa, che la tesi per cui l'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934 si applicherebbe alle sole persone fisiche e non anche alle società è stata confutata dall’arresto dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 17 gennaio 2020, con il quale si è chiarito che la disciplina prevista dall'art. 11, comma 5, d.l. n. 1/2012, ha inteso riaffermare la regola dell'alternatività nella scelta tra l'una e l'altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell'art. 112, comma 1 e 3, r.d. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due diverse sedi deve necessariamente optare per una delle due.
L’Adunanza ha precisato che tale regola dell'alternatività o non cumulabilità delle sedi vale per tutti i farmacisti candidati, sia che essi concorrano singolarmente, sia che concorrano per la gestione associata, prevista dall'art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall'art. 7, comma 1, legge n. 362 del 1991.
Ecco quindi che è opportuno precisare che la "gestione associata" non è un ente diverso dai singoli farmacisti.
Più in dettaglio, l'Adunanza Plenaria ha chiarito che:
-- il concorso straordinario previsto ha avuto il fine di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico (v., ex plurimis, sulle previsioni dell'art. 11, C.d.S., sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085);
-- la previsione dell'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l'assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell'art. 112, commi secondo e terzo, del r.d. n. 1265 del 1934, non abrogata né derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la "conformità alle disposizioni vigenti"), siccome riformulato dalla l. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all'esercizio di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso;
Leggi il blog cerca la risposta o contattaci
-- secondo le regole generali, di cui l'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possono concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell'alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all'una o all'altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell'intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali;
-- l'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 ha inteso solo consentire la partecipazione dei candidati, conformemente alle regole generali, in non più di due sedi, con il conseguente obbligo, ancorché non (nuovamente) esplicitato, nel caso di doppia assegnazione, di optare per l'una o per l'altra, obbligo ben noto a tutti i farmacisti persone fisiche, per il generale disposto dell'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934, tuttora vigente, e dell'art. 7, comma 1, della l. n. 362 del 1991 - anche dopo la riforma del 2017 - che, nel riconoscere come possano essere titolari di farmacia anzitutto le persone fisiche, fa - come detto - salva per le sole persone fisiche la "conformità alle disposizioni vigenti";
-- una diversa soluzione, che conducesse a ritenere che dall'art. 11, comma 5, del d.l. n. 1 del 2012 si desuma la possibilità di assegnare due sedi allo stesso o agli stessi candidati, non solo si porrebbe in contrasto con l'interpretazione letterale - secondo l'antico canone ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit - della disposizione in esame, che ha consentito testualmente, ed espressamente, solo la partecipazione al concorso straordinario in non più di due Regioni o Province autonome e non già l'assegnazione di due distinte sedi in deroga alle regole generali in favore dello stesso o degli stessi farmacisti, ma anche sul piano teleologico con la ratio della previsione stessa, che è quella già ricordata di favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge; (CdS 7155/2023)
- l'ottenimento di due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall'art. 11, comma 3, del d.l. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede, nei confronti dei quali soltanto, e per la mera casualità di essere già titolari di una sede farmaceutica, opererebbe invece il divieto di cumulo dell'art. 112 del r.d. n. 1265 del 1934 e dell'art. 7, comma 1, della l. n. 326 del 1991.
Farmacie il divieto di cumulo
L’ampia trama motivazione della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, testualmente richiamata nei suoi passaggi più significativi, contiene quindi una risposta netta al quesito sviluppato poiché chiarisce che alla “questione se sia consentito ai singoli farmacisti, singolarmente o cumulativamente, ottenere due sedi all'esito del concorso straordinario” deve darsi una “risposta .. negativa”.
Avv. Aldo Lucarelli
