La prelazione della Farmacia Comunale in favore dei dipendenti violerebbe il diritto comunitario se interpretata in modo assoluto.
Questo il senso della ricostruzione operata dal Consiglio di Stato.
Trasferimento della titolarita' delle farmacie in gestione comunale
Questo è quanto si ricava dalla lettura dell'articolo 12 della Legge 362 del 1991 in relazione alla Farmacia Comunale, nella applicazione fornita dalla Corte di Giustizia Europea e dal Consiglio di Stato.
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Si osserva, innanzitutto che l’art. 12, comma 2, della legge n. 362/1991 dispone che, in caso di trasferimento della titolarità di farmacie in gestione comunale, i dipendenti hanno diritto di prelazione, ricorrendo determinati requisiti indicati dall’art. 7, già affrontati in altri post.
Ecco che quindi il contenuto dell'art. 12 della legge 362 del 1991 recante il trasferimento della titolarità delle farmacie in gestione comunale, introduce un vantaggio per il farmacista dipendente comunale ad essere preferito ad altri, a parità di condizioni da questi offerte, nell’assegnazione della titolarità della farmacia, subentrando nella posizione del soggetto che tale titolarità acquisisce in esito al confronto competitivo, sulla base della presunzione legale assoluta che l’esperienza professionale acquisita alle dipendenze della farmacia comunale garantisca un migliore assolvimento del servizio nell’interesse pubblico alla salute.
Con la sentenza n. 465/2019, la Corte Europea ha esaminato la questione di compatibilità della norma con riferimento all’articolo 49 TFUE, che tutela la libertà di stabilimento all’interno della Comunità europea, ed ha ritenuto che la norma del Trattato deve essere interpretata nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione “incondizionato”, qual è quello contemplato dal citato art. 12 della L. n. 362/1991.
Nella specie, ha rilevato anche che, se per il valore della farmacia la gara presenta un interesse transfrontaliero, è sicuramente decisiva e rilevante la questione interpretativa pregiudiziale.
La gara inerente il trasferimento della farmacia gestita dal Comune e la prelazione dell'art. 12 legge 362 del 1991.
La Corte ha considerato che
“il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest'ultima mediante gara, nella misura in cui è diretto ad assicurare una migliore gestione del servizio farmaceutico - supponendo che effettivamente persegua un obiettivo concernente la tutela della salute - non è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e, in ogni caso, va oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso”.
Pertanto, tenuto conto dell’investimento in termini di tempo e di denaro richiesto dalla partecipazione a una procedura di gara, la prelazione così formulata è idonea a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dal partecipare alla procedura di evidenza pubblica.
In sintesi la prelazione accordata dalla legge allontanerebbe i partecipanti farmacisti dalla gara.
La Corte ha, nel contempo, affermato però che, “l’obiettivo di valorizzazione dell'esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia”.
Sarebbe quindi piu' equo, nell'ottica Europea, che anziché prevedere una prelazione assoluta in favore dei farmacisti dipendenti, venga ad essi concesso dal bando di gara pubblico comunale, un punteggio premiale.
Elemento da non sottovaluare è il valore della gara indetta dal Comune, tale che abbia una dimensione “transfrontaliera”.
E come si coniuga la prelazione prevista dall'art. 12 della legge 362 del 1991 con il diritto societario inaugurato per le farmacie nel 2017?
Oggi il vincolo dell’idoneità alla titolarità di farmacia è venuto meno per effetto della l. n. 124/2017 che ha esteso alle società di capitali e, quindi, anche a non farmacisti la possibilità di acquisire la titolarità delle farmacie.
Sul punto, deve rilevarsi, innanzitutto, che la decisione della Corte di Giustizia non esclude la rilevanza dell’interesse pubblico ad una gestione della farmacia che sia professionalmente garantita al meglio anche attraverso la valorizzazione della professionalità acquisita dal farmacista comunale, tanto che, anche nel precedente quadro normativo, riconosce la compatibilità col diritto comunitario, proprio in ragione dell’interesse pubblico alla salute, di una forma di prelazione che non sia “incondizionata” e frutto di una presunzione assoluta.
In tal senso, la Corte di Giustizia Europea ammette che una prelazione possa essere prevista, purché in forme compatibili con la tutela di tutti gli interessi in gioco, per es. sotto forma di premialità aggiuntive attribuite in gara ai farmacisti che siano concretamente in grado di fornire prova di maggiore competenza professionale.
Ad avviso del Collegio, alla luce delle argomentazioni rese dai giudici europei, la disapplicazione dell’art. 12 l. n. 362/1991 nell’attuale formulazione, o meglio l’interpretazione della norma che ne ha fornito la Corte di Giustizia nel senso che legittima la previsione di forme di prelazione “non incondizionata”, che ben possono essere rimesse alla discrezionalità dell’Amministrazione, deve condurre alla ripetizione della gara che abbia applicato alla lettera la prelazione, con la previsione di un diritto di prelazione compatibile con l’art. 49 del Trattato.
Ecco quindi che la soluzione ipotizzabile nel caso di trasferimento della
farmacia comunale e di prelazione sia quella di prevedere
L’attribuzione di punteggi premiali in gara, in favore dei dipendenti di farmacia comunale, cui la stessa sentenza della Corte di Giustizia riconosce espressamente “meritevolezza” come proporzionato mezzo di “valorizzazione” delle competenze acquisite, potrebbe rappresentare il mezzo idoneo, nel contemperamento degli interessi, alla soddisfazione dell’interesse pubblico alla salute.
In conclusione
Il diritto Farmaceutico dopo l'arrivo del diritto societario con la legge 124 del 2017 affronta oggi anche i limiti imposti dal diritto comunitario, ecco quindi che la previsione di una prelazione - assoluta - come quella prevista dall'art. 12 della legge 362 del 1991 in favore dei dipendenti delle farmacie comunali deve essere bilanciata nell'ottica del diritto comunitario.
