Farmacisti, individuali, società, esistono altre forme di collaborazione?
Cerchiamo di rispondere ad un quesito relativo a forme di contratto alternative alla ditta individuale ed alla società nella gestione della Farmacia.
Parliamo della associazione in partecipazione.
Con il contratto di associazione in partecipazione l 'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. L'apporto potrà essere solo di capitale infatti
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Nel caso in cui l'associato sia una persona fisica l'apporto di cui al primo comma non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro, e cio' a seguito della riforma del 2015 che ha espressamente escluso l'apporto di lavoro al fine di evitare una sovrapposizione con un rapporto di carattere subordinato mascherato da una associazione in partecipazione. La distinzione principale poi risiede nel rischio di impresa che è presente nel contratto di associazione mentre manca nei rapporti subordinati, e cio' quale controprestazione alla partecipazione agli utili ed alle perdite.
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Il contributo che viene offerto dall'associato è quindi di natura patrimoniale ed è funzionale alla gestione dell'impresa farmacia, che comunque rimane esclusivamente dell'associante, il quale sarà tenuto a versare gli utili in una somma predeterminata all'associato in misura proporzionale o forfettaria a seconda degli accordi interni.
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Tale rapporto quindi potrà avere una durata predeterminata o a tempo indeterminato, con conseguente diritto di recesso in capo ad entrambe le parti. Particolari previsioni possono essere stabilite per modellare i rapporti nel tempo e per stabilire i relativi obblighi.
D'altra parte la partecipazione alle perdite dell'impresa, colpirà l'associato nei limiti dell'apporto in capitale attribuito sin dall'inizio.
Si deve evidenziare che associato potrà essere anche un non farmacista, anche se tale precisazione oggi dopo la riforma del 2017 appare superata, così come non vi dovrebbero essere previsioni particolari in tema di incompatibilità, sebbene ad avviso di chi scrive, il rapporto farmacista/medico dovrà essere evitato anche in tale rapporto sinallagmatico, facendo proprie le previsioni stabile dal Tar Marche e poi confermate dal Consiglio di Stato in tema di partecipazioni societarie da parte dei medici, e cio' al fine di evitare commistioni tra le due figure.
La gestione dell'impresa o dell'affare spetta all'associante. Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l'associato sull'impresa o sullo svolgimento dell'affare per cui l'associazione è stata contratta. In ogni caso l'associato ha diritto al rendiconto dell'affare compiuto, o a quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno.
Una particolare figura è data dal contratto di cointeressanza. Tale contratto già usato in passato nel diritto farmaceutico tra farmacisti e non è volto a coinvolgere nel finanziamento un terzo soggetto estraneo alla farmacia, il quale avrà diritto ad utili dell'impresa.
Infatti con la cointeressenza agli utili di un'impresa senza partecipazione alle perdite è il contratto con il quale un contraente attribuisce la partecipazione agli utili ed alle perdite della sua impresa, senza il corrispettivo di un determinato apporto.
Il contratto, con il quale il farmacista, in corrispettivo di finanziamenti occorrenti per la sua attività, si impegni al versamento di una percentuale degli utili netti
(cointeressenza), non implica la costituzione di società o comunione di beni con il finanziatore, e, pertanto, non incorre in sanzione di nullità, sotto il profilo della violazione dell'inderogabile principio dell'inscindibilità della titolarità della farmacia dalla titolarità della gestione del relativo servizio e dell'azienda (artt. 11 e 12 della L. 2 aprile 1968, n. 475). Cass. Civ. 2091/1990.
“in tema di esercizio di farmacia, il contratto di associazione in partecipazione tra il titolare del servizio, in qualità di associante, ed un terzo, nonché, in generale, i patti che conferiscono a terzi solo diritti di cointeressenza economica, lasciando all’associante la titolarità, l’amministrazione e la gestione della farmacia, non si pongono in contrasto con gli artt. 11e 12della legge 2 aprile 1968, n. 475, che vietano la scissione della titolarità dell’impresa e della sua gestione dalla responsabilità del servizio farmaceutico” .(Cass. Civ. 7525/2014)
Tali contratti, oggi un po' in desuetudine, sono stati molto utilizzati in passato sia per finanziare le farmacie di farmacisti con ditta individuale, sia per compensare problemi successori in favore di cointeressati non farmacisti. Oggi tali previsioni appaiono pareggiate dai meccanismi societari della riforma data dalla legge 124 del 2017 sebbene mantengano una loro certa autonomia.
Studio Legale Angelini Lucarelli