Ci occupiamo del caso della prelazione della farmacia da parte del Comune a seguito della mancata apertura a seguito del concorso straordinario.
Quando un Comune può esercitare la prelazione?
Quando un Comune é invece obbligato a lasciare la farmacia al successivo concorso ordinario ?
Tali domande nascono dal caso venutosi a creare in un Comune italiano di medie dimensioni ove il Comune dopo aver operato la prelazione di una sede di farmacia non aperta ha optato anche la successiva sede resasi vacante a seguito di una revisione di pianta organica con conseguente ricorso dei farmacisti di zona.
Il giudice amministrativo ha concluso, come vedremo,
per l’illegittimità dell’operato del Comune
che una volta attivata una prelazione non può, per violazione del principio dell’alternanza (art 9 legge 475/68) prelazionare anche un altra sede se non dopo l’avvenuto concorso ordinario
La prelazione della farmacia
Ed infatti l’articolo 9 L. n. 475/1968 stabilisce che:
«La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società , prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità . All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti.
La prelazione della farmacia: Nel caso che la sede della farmacia resasi vacante o di nuova istituzione accolga uno o più ospedali civili, il diritto alla prelazione per l’assunzione della gestione spetta rispettivamente all’amministrazione dell’unico ospedale o di quello avente il maggior numero di posti-letto.
Quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica, la prelazione si esercita alternativamente al concorso tenendo presenti le prelazioni previste per determinare l’inizio dell'alternanza.
Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari la preferenza spetta, per l'unità eccedente, al comune.
Sono escluse dalla prelazione e sono messe a concorso le farmacie il cui precedente titolare abbia il figlio o, in difetto di figli, il coniuge farmacista purché iscritti all’albo.
Nei casi di prelazione previsti dal presente articolo restano salvi gli obblighi contemplati dall’art. 110 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265. (Indennità al farmacista uscente leggi qui)
Dal complesso delle disposizioni sopra riportate si evince chiaramente il favore del legislatore per l’apertura al mercato del servizio farmaceutico: la titolarità delle farmacie non può essere concentrata in capo all’Ente pubblico.
Il principio dell’alternanza nell’ipotesi dell’unica sede a vario titolo vacante completa la previsione della riserva del 50% delle farmacie da mettere a concorso ordinario.
Leggi pure l’iter per aprire una farmacia
Si condivide sul tema l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato per cui l’articolo 9 L. n. 475/1968 «intende contemperare l’interesse pubblico alla gestione diretta del servizio farmaceutico con il principio di libertà del mercato,
che vieta posizioni dominanti o esclusive della pubblica amministrazione a danni dei privati,
e anche ai fini dell’attribuzione delle sedi farmaceutiche, allo scopo di selezionare i soggetti in possesso dei requisiti professionali più idonei», con la conseguenza che deve «ritenersi comunque solo residuale l'attribuzione del diritto di prelazione ai Comuni, in coerenza con il prevalere dei principî eurounitari di concorrenza e libertà dei mercati » (CdS n. 2367/2019)
Ora, ove la precedente sede farmaceutica del Comune è stata prelazionata dal Comune, quella emersa successivamente non poteva a sua volta, stante la chiara previsione normativa, essere oggetto di prelazione comunale (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 4796/2013).
Né rileva che la sede farmaceutica sia rimasta vacante nonostante gli interpelli o assegnazioni poi dichiarate decadute.
TAR Bo 257/2024
Si trattava, infatti, di interpelli del concorso straordinario, il quale non era aperto a tutti gli aspiranti assegnatari di farmacie. E la sede farmaceutica non è mai stata aperta.
Solo ove il concorso ordinario andasse deserto, il Comune potrebbe allora esercitare la prelazione sulla predetta sede farmaceutica.
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Avv Aldo Lucarelli
