Affrontiamo una tematica delicata del diritto delle farmacie ovvero la possibilità che in caso di aumento di capitale in una SRL, tale opzione venga concessa in favore di terzi estranei alla società iniziale, come una farmacia SRL gestita da associati che l'abbiano vinta a concorso
ma passati i tre anni vi sia interesse a far entrare un nuovo socio finanziatore e/o un nuovo socio farmacista.
L'espediente utile per affrontare investimenti o ripianare perdite della FARMACIA è però un modo indiretto per modificare – ove ammesso dalla statuto – la compagine societaria e quindi mutare il partenariato dei soci iniziale.
La situazione diviene “calda” quando si tratta SRL da concorso farmacie o SRL su base familiare di farmacie esistenti ed ove l'ingresso di nuovi soci, o soci investitori, possa risultare un “disturbo” al sereno vivere imprenditoriale ed alla gestione più familiare che fino a quel momento vi è stata.
Vediamo quindi quali sono le norme di riferimento. Ed infatti ai sensi dell'art. 2481 cc: “L'atto costitutivo può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale determinandone i limiti e le modalità di esercizio...”e poi l'art. 2481 bis cc secondo cui: “ La decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fin quando i conferimenti precedentemente dovuti non sono stati integralmente eseguiti. In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute. L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di passaggio di riserve in capitale, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso.”
Trattasi quindi di diritto di opzione che i soci hanno in relazione al diritto/potere di partecipare al capitale sociale di nuova emissione.
Ma cosa accade in caso in cui venga violato il diritto di opzione?
A tale domanda possiamo rispondere precisando che la deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale di una società che sia stata assunta con violazione del diritto di opzione, non è nulla, ma meramente annullabile, in quanto tale diritto è tutelato dalla legge solo in funzione dell’interesse individuale dei soci ed il contrasto con norme, anche cogenti, rivolte alla tutela di tale interesse determina un’ipotesi di mera annullabilità (Cass. 5 febbraio 2020, n. 2670; in senso conforme: Cass. 20 gennaio 2011, n. 1361).
Farmacia SRL a nuovi soci e diritto di opzione
il diritto di opzione in una Farmacia mediante offerta a terzi investitori.
Farmacia SRL a nuovi soci e diritto di opzione: Va osservato, anzitutto, che il primo comma dell’art. 2481 bis si occupa della previsione statutaria che consenta un aumento di capitale da attuarsi mediante offerta delle quote di nuova emissione a terzi: la disposizione ha quindi ad oggetto una modalità di capitalizzazione della società che, basandosi sull’offerta delle nuove partecipazioni a soggetti estranei alla Farmacia, comporta una compressione del diritto di opzione spettante ai soci.
Ecco quindi che il primo passo sarà quello di verificare cosa è previsto nello statuto societario dell'epoca ed ove vi sia accordo se vi è spazio per una modifica.
L'atto costitutivo può prevedere, che l'aumento di capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi e ciò nel senso che l'atto costitutivo al fine di salvaguardare il carattere personale della Farmacia Srl lo può dal canto sui anche negare.
Tale problematica non è stato il principale pensiero degli associati che hanno vinto il concorso farmacie ma diviene una problematica concreta a distanza di anni, quando, scaduto il vincolo di gestione o nell'ottica della scadenza di questo vincolo, le parti del contratto sociale, ovvero i farmacisti, decidano di avere obiettivi differenti, ad esempio ingrandirsi nell'ottica della farmacia di servizi oppure monetizzare nell'ottica di chi ha gestito per il triennio e decide che la Farmacia non sia più la propria strada.
Il trasferimento del diritto di opzione può allora ritenersi precluso solo in presenza di una regolamentazione statutaria che sia direttamente o indirettamente incompatibile con esso. (Cass. 9460/2021)
Assumono, cioè, portata ostativa, rispetto alla cessione dell’opzione, sia la disposizione dello statuto che espressamente la vieti, sia quella che escluda la libera circolazione delle partecipazioni societarie ad altri farmacisti o semplici soci investitori.
All’opposto, ove la partecipazione societaria sia suscettibile di trasferimento, il divieto di cessione del diritto di opzione si mostra privo di fondamento giustificativo quindi oltre alla partecipazione dopo il triennio sarà cedibile anche il diritto di opzione in caso di aumento di capitale.
In termini generali, può ritenersi, allora, che il socio, anteriormente alla scadenza del termine previsto per l’esercizio del diritto di opzione, possa liberamente cedere il diritto stesso a terzi non soci, salva la contraria previsione dello statuto dettata in tema di aumenti di capitale mediante nuovi conferimenti, e sempre che lo stesso statuto non limiti la circolazione delle partecipazioni sociali.
Prima di chiudere una precisazione, di recente, è stato ritenuto legittimo il patto/convenzione che ammetta un aumento di capitale ancor prima della costituzione della società, con valore quindi di vincolo contrattuale sottoposto a condizione sospensiva. Quindi ammissibile un aumento di capitale sottoposto alla condizione della venuta ad esistenza della società avente quindi valore di vincolo contrattuale i cui effetti sono rimandati all'avveramento della condizione, ovvero dopo l’iscrizione della società(Cass. 25703/11).
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Avv. Aldo Lucarelli
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