Il project financing Farmaceutico
- Avv Aldo Lucarelli
- 1 giorno fa
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Ci occupiamo del Project Financing Farmaceutico ed i problemi procedurali in caso di contestazione delle attività da parte dei privati oltre alla competenza in capo al Consiglio Comunale per le deliberazioni relative alla procedura.
In via preliminare è opportuno precisare che la "finanza di progetto" è un sistema di partenariato pubblico - privato basato sulla collaborazione del privato promotore verso la Pubblica Amministrazione per la realizzazione di opere infrastrutturali o di pubblica utilità.
Il Project Financing FarmaceuticoNel diritto farmaceutico si sta facendo strada come forma per l'apertura e la gestione delle farmacie comunali in concessione, il tutto tramite procedure aperte per l’affidamento di un partenariato pubblico privato, mediante project financing ai sensi dell'art. 193 del D. Lgs. 36/2023 e con diritto di prelazione da parte del promotore, avente ad oggetto l’apertura e gestione in concessione della farmacia comunale per diversi anni, ad esempio 15/20 e con opzioni di rinnovo. Esistono casi già documentati relativi al project financing per l'apertura e la gestione in concessione delle farmacie comunali, mentre appare piu' difficile la strada da percorrere ove l'iniziativa sia posta direttamente dal privato senza passare per l'emanazione del bando pubblico.
Vi sono già casi di bandi pubblici emanati dal Comune, con meccanismo quindi su impulso della Stazione appaltante, ma non si esclude l'applicazione della procedura su proposta privata, sempre nel rispetto dei passaggi dell'art. 193 del codice degli appalti e degli obblighi di trasparenza e gara.
Chiarita quindi la natura innovativa ma reale del project financing farmaceutico, rimane da affrontare il successivo passaggio, ovvero,
è possibile ricorrere contro una procedura di project financing farmaceutico?
La domanda nasce dal dubbio del nostro lettore in relazione al fatto che la procedura non sia conclusa e che vi sia un dialogo tra il promotore privato ed il Comune.
per rispondere in termini amministrativi il Tar Catania nella recente sentenza n 2970/2025 sul tema ha precisato che che per consolidata giurisprudenza:
“nel procedimento di project financing l'atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, [è] immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica”
(Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
L’interesse ad impugnare la determinazione amministrativa con la quale l’Amministrazione procedente chiude la prima fase di selezione della proposta è correlato al fatto che
“...la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta” (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766, cit.).
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Ma ci viene poi ulteriormente chiesto, a quale degli organi in caso di Farmacia Comunale spetta l'adozione del provvedimento ove siano necessari anche attività inerenti il piano regolatore Comunale?
Sul punto una sentenza del Cons. Stato, Sez. V, 23/9/2024, n. 7717 merita citazione e risolve la questione in favore del consiglio comunale.
Il rinvio operato alla normativa vigente (prima l'art. 183 del d.lgs 50/2016 oggi l'art. 193 del d.lgs 36/2023) in ordine all'approvazione dei progetti ed in ordine all'inserimento negli atti di programmazione, deve condurre all'affermazione della competenza del Consiglio comunale, tanto per l'approvazione del progetto in variante allo strumento urbanistico, quanto per l'inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche.
Infatti l'art. 19 del d.p.r. n. 327 del 2001, ai primi due commi, stabilisce che "quando l'opera da realizzare non risulta conforme alle previsioni urbanistiche, la variante al piano regolatore può essere disposta con le forme di cui all'articolo 10, comma 1, ovvero con le modalità di cui ai commi seguenti. L'approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del Consiglio comunale, costituisce adozione della variante allo strumento urbanistico".
L'art. 42 del d.lgs. 8 agosto 2000 n. 267, al secondo comma, lettera b), affida alla competenza del Consiglio l'approvazione dei "programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie".
Dal disposto dell'art. 183 comma 15 d.lgs. 50 del 2016 si evince peraltro che il modello procedimentale consta di tre fasi: la prima, inerente alla presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell'interesse pubblico ovvero di fattibilità, di competenza dell'organo di governo; la seconda, ove avviene l'inserimento dell'opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione del progetto di fattibilità, sempre a cura dell'organo di governo; l'ultima, che prevede l'indizione di una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza.
Con riferimento all'individuazione dell'organo di governo competente per le prime due fasi, va condivisa la prospettazione della delibera impugnata, dell'individuazione dello stesso nel Consiglio comunale; infatti, ai sensi della normativa del T.U.E.L. è l'assemblea ad essere competente sulla programmazione triennale e sull'elenco annuale delle opere pubbliche, anche in merito all'adozione di pareri, trattandosi, in linea di principio, comunque di un'attività generale e di indirizzo; rispetto a tale ambito non è prevista nessuna eccezione in termini di competenza nella titolarità di altri organi; quindi, in assenza di una norma specifica di attribuzione alla Giunta, ogni valutazione destinata ad incidere sulla programmazione in termini di inserimento di specifici interventi, non potrà che appartenere in via esclusiva al Consiglio comunale, quale titolare della funzione generale de qua.
La competenza del Consiglio va inoltre riconosciuta anche riguardo al potere di approvazione del progetto di fattibilità su cui si fonda la proposta di finanza di progetto, essendo così stabilito dall'art. 19 del citato d.p.r. n. 327/2001 rispetto a varianti allo strumento urbanistico (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4762 secondo cui "fatta salva l'ipotesi nella quale l'approvazione del progetto comporti una variante allo strumento urbanistico (di competenza del Consiglio Comunale), ai sensi del combinato disposto degli artt. 42 e 48, d.lgs. 18 agosto n. 2000 n. 267 l'approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza generale residuale della Giunta municipale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 giugno 2014 n. 3116; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2006 n. 295)>> (in termini anche Cons. Stato, Sez. V. 27/10/2023, n. 9298, contra Cons. Stato, Sez. V, 22/3/2024, n. 2805).
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L’ampia discrezionalità amministrativa che connota la prima fase del procedimento di project financing, peraltro, non può esser ritenuta un limite al radicamento dell’interesse a ricorrere in capo a chi abbia manifestato il proprio interesse a presentare una proposta progettuale all’Amministrazione procedente; invero, una volta che sia stata selezionata la proposta di un’altra impresa concorrente, l’operatore interessato subisce la lesione del proprio interesse a conseguire l’affidamento dell’appalto o della concessione sulla base del proprio progetto, non rilevando che l’ente possa decidere, in seguito, di non dar seguito alla procedura di gara per l’affidamento né che l’impresa la cui proposta progettuale sia stata selezionata vanti solo una mera aspettativa condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta.
Il project financing farmaceutico è quindi il punto di incontro tra la normativa di settore (art. 10 della legge 362/1991) la giurisprudenza (Tar Catania n. 2970/2025 e Tar Toscana 79/2024) sulla possibilità di ricorrere al codice degli appalti per la finanza di progetto (il caso San Giuliano)
Leggi i post qui sotto sulla Farmacia Comunale, la gestione, la gara e la concessione
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