La revoca dell'aggiudicazione provvisoria a seguito di una dichiarazione "falsa" da parte del farmacista aggiudicatario
Secondo costante giurisprudenza non tutte le dichiarazioni mendaci danno luogo alla revoca del provvedimento di assegnazione bensì solo quelle che siano state poste alla base dell'attribuzione, come nel caso degli appalti o nel caso di concorsi pubblici, quelle relative all'assenza di condanne penali.
Ed infatti recita la recente giurisprudenza:
“non ogni falsità contenuta nella dichiarazione pur preliminare alla concessione di benefici vale a determinarne la decadenza ex art. 75 d.P.R. n. 445 del 2000, ma solo quella che sia risultata tale da incidere causalmente, in modo diretto ed effettivo, sull’adozione del provvedimento attributivo del beneficio (cfr. peraltro, in materia di contratti pubblici, Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16, che pone in risalto la necessità che le falsità e omissioni comunicative siano apprezzate, a fini escludenti, in una al fatto sostanziale non dichiarato, e dunque che le stesse assumano una rilevanza propriamente sostanziale)” (Consiglio di Stato sez. V, 2 aprile 2024, n. 3001).
Nell'ambito delle gare pubbliche per la concessione di una farmacia comunale bisogna altresì verificare se trattasi di aggiudicazione definitiva o aggiudicazione provvisoria in quanto secondo pacifico orientamento giurisprudenziale:
- “l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale - instabile e ad effetti interinali, per la precisione - che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario. Con la conseguenza che la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili e dunque un qualsivoglia obbligo risarcitorio” (Consiglio di Stato sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273);
- non essendo la proposta di aggiudicazione l’atto conclusivo del procedimento, rientra nel potere discrezionale dell’Amministrazione la sua revoca, “il cui esercizio prescinde dall’applicazione dell’art. 21 - quinquies della legge n. 241 del 1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara (cfr. Cons. Stato, V, 11 marzo 2020, n. 1744; 9 novembre 2018, n. 6323)” (Consiglio di Stato sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200).
Ma quale è il presupposto per incorre nella revoca dell'aggiudicazione provvisoria della farmacia?
A titolo esemplificativo, in quanto ricorrente nelle varie gare possiamo dire che gli elementi sono:
1) La presenza nell’avviso di gara per la farmacia comunale che “Il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nel presente avviso di gara costituisce causa di esclusione dalla procedura” (cfr. “Individuazione del concorrente).
2) l’Amministrazione Comunale si riserva nel bando di procedere alla stipula dell’atto solo nel caso di positiva verifica dei requisiti dichiarati dal farmacista candidato (in forma individuale o societaria a seconda del bando) nell’offerta presentata.
3)l’allegato al bando prevede l’obbligo di dichiarare ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, “di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di sicurezza e misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa”.
Sarà possibile ricorrere al TAR contro la revoca pur tuttavia è necessario aver valutato attentamente i requisiti richiesti dalla P.A. e dichiarati dal concorrente in fase di gara.
una fattispecie similare l'abbiamo già incontrata - troverete articoli sul tema - in caso di concorso farmacisti ove venga richiesto al Farmacista il possesso dei requisiti con auto certificazione.
La dichiarazione di requisiti dichiarati ma non posseduti o decaduti, oppure la presenza di cause ostative come condanne penali, sono elementi che la Pubblica Amministrazione (Regione) valuta ex post, ovvero solo successivamente all'assegnazione (che può ritenersi una aggiudicazione provvisoria) e che comportano quindi una "reazione" decadenziale da parte della Regione.
Si pensi al caso della decadenza dell'autorizzazione a seguito del riscontro della presenza di incompatibilità o di revoca dell'autorizzazione o dell'assegnazione a seguito della mancanza di requisiti, come avvenuto per il possesso infra decennale di altre farmacie in fase di concorso straordinario.
Avv. Aldo Lucarelli
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