Ci viene chiesto quale sia il confine tra la nuova gara per il rinnovo della concessione già in essere rispetto alla possibilità di una proroga della stessa da parte dell'amministrazione titolare, comune.
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Il quesito non è di poco conto perché se da una parte il Comune rimane il titolare dell'autorizzazione della farmacia, dall'altro il gestore concessionario ne é l'effettivo dominus per ciò che attiene al gestione del servizio.
Non scendiamo nella in questa sede nella diatriba della scissione tra titolarità e gestione, ammessa dalla legge per determinate farmacie pubbliche, e consacrata nella prassi dal contratto di concessione, nel quale i Comuni "affidano" in concessione pluriennale e dietro il pagamento del canone ad un privato, previa gara pubblica, la gestione della farmacia.
Prima di procedere oltre va subito rilevato che la concessione avrà un impatto importante per le casse erariali comunali, oltre che sarà il contratto che regolamenterà il rapporto con il privato, contratto che sarà quindi soggetto sia ai controlli di stampo privatistico che di stampo pubblicistico in tema di diritto farmaceutico, ad esempio le incompatibilità ex art. 7 ed 8 della lege 362/1991.
Ma cosa accade se al termine della concessione viene indetta una nuova gara pubblica?
E' possibile ipotizzare un danno da parte dell'attuale affidatario?
Per rispondere a tali domande partiamo dal presupposto che sono fondate le censure con le quali si deduce che la mancata impugnazione dell’atto di indizione della gara per l’assegnazione della struttura sia preclusiva all’accertamento del diritto alla proroga ex lege dell’originaria concessione. (CdS 2644/23) Cosa vuol dire?
La giurisprudenza amministrativa include tra le ipotesi di contestazione immediata del bando di gara, cui deve essere ricondotta quella oggetto del presente caso, l’ipotesi del titolare di una posizione contrattuale con l’amministrazione, che ha indetto la nuova gara, incompatibile con la gara stessa.
Di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica viene, infatti, immediatamente pregiudicato l’interesse ad una proroga del precedente rapporto, per cui il relativo titolare è posto di fronte all’alternativa di partecipare alla nuova gara o impugnare quest’ultima (Cons. Stato 2020/2019, cfr. anche Cons. St. n. 11519/2022).
Chiarita la corretta scansione temporale dei fatti che caratterizzano la vicenda, alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza innanzi citata, deve osservarsi
che è a seguito del primo atto della procedura competitiva che si è concretizzata la lesione dell’interesse fatto valere dalll' affidatario all’accertamento della proroga legale dell’originaria concessione.
In altri termini, in tale momento si è manifestata una situazione del tutto incompatibile con il diritto alla proroga legale dell’originaria concessione, sicché il contraente originario ha l'onere di impugnare immediatamente tale atto, in quanto chiaramente ed inequivocabilmente volto a stipulare una nuova concessione, non compatibile con la proroga legale di quella in corso.
Che la “nuova” gara fosse incompatibile con la pretesa proroga della “vecchia” concessione è rimarcato anche dalla giurisprudenza citata che ha correttamente rilevato come la lettera d’invito ad una nuova gara preveda espressamente che l’instaurazione del “nuovo” rapporto concessorio con l’aggiudicatario avrebbero abbia luogo nel termine di cui all’art. 32 del d.lgs. 50/2016 (e, dunque, entro sessanta giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione, non certo dopo la scadenza della proroga).
Quindi se la concessione è in essere, il Comune sarà il titolare dei controlli, se la concessione è in scadenza, sarà possibile avere un proroga ove però attenzione - non sia stata già disposta la pubblicazione di una nuova gara.. nuova gara che l'affidatario attuale avrà l'onere di impugnare - senza parteciparvi - per far valere il proprio diritto.
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Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli