Ci è stato chiesto se l'affidamento da parte del Comune della Farmacia Comunale, ricada nell'appalto di servizi oppure possa ricadere nella struttura della concessione del servizio.
La domanda è utile per comprendere le differenze tra l'appalto del servizio e la concessione dello stesso, fermo restando che il comune rimarrebbe titolare esclusivo dell'autorizzazione.
Premesso che le forme di affidamento della Farmacia sono disciplinate dall'art. 9 della legge 475 del 1968, appare quanto mai frequente oggi che i Comuni pubblichino bandi per “concedere” la gestione della farmacia.
Sulla possibilità di scindere la titolarità dalla gestione da parte del Comune non ci soffermiamo, essendo ormai pacifico il ricorso a simili procedure sebbene vi fossero delle perplessità risalenti al dato letterale della formulazione del cresci italia nel lontano 2012.
Ecco quindi che questo trasferimento di gestione dovrà essere inquadrato nell'alveo della “concessione” e non dell'appalto di servizi.
La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito (SSUU n. 12252/09, § 4.3) che «la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi (per il resto accomunati sia dall'identica qualificazione in termini di "contratti" che dall'omologia dell'oggetto materiale dell'affidamento) è netta, poiché l'appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione di servizi riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidatario. In relazione a quest'ultimo punto va osservato che se l'amministrazione non paga alcun prezzo, deve escludersi che possa configurarsi un appalto di servizi ai sensi del diritto comunitario». (Cass. Sez. Un. 2020)
Trattasi quindi “concessione” del servizio farmaceutico di cui la titolarità rimarrà comunale al qual sarà dovuto un canone di concessione. I rapporti con l'utenza soventemente sono regolati da una “carta dei servizi” stante altresì il servizio di pubblico interesse fornito.
La regolamentazione dettagliata viene demandata ad un accordo contrattuale, mentre la gara, ovvero la scelta del contraente concessionario segue il codice degli appalti, mediante Bando Pubblico.
Avv. Aldo Lucarelli
