Farmacie e holding dove finisce l’investimento e inizia l’incompatibilità
- Avv Aldo Lucarelli
- 18 minuti fa
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Farmacie, informatori scientifici e holding: dove finisce l’investimento e dove inizia l’incompatibilità
La partecipazione indiretta nel mondo 🌍 farmaceutico
La liberalizzazione della titolarità delle farmacie ha aperto il settore al capitale e alle società di capitali, ma non ha eliminato i limiti posti a tutela dell’indipendenza professionale e della separazione tra distribuzione del farmaco e interessi economici esterni.
Uno dei terreni più delicati riguarda l’informatore scientifico del farmaco 💊 che intenda partecipare, direttamente o indirettamente, a una società titolare di farmacia.
Il punto di partenza è l’art. 7, comma 2, della legge n. 362/1991, che considera incompatibile la partecipazione alle società titolari di farmacia con qualsiasi attività svolta nel settore della produzione e dell’informazione scientifica del farmaco.
La questione è relativamente lineare quando la partecipazione è diretta.
Diventa invece molto più complessa quando tra l’informatore scientifico e la società titolare viene inserita una holding o per dirla in modo più giuridico, che é l’oggetto del nostro post, quando avviene tramite una “partecipazione indiretta”.
Il socio di capitale non salva l’Informatore scientifico nella farmacia
La sentenza n. 11/2020 della Corte costituzionale ha segnato un passaggio importante nella lettura delle incompatibilità societarie.
La Corte ha chiarito che un normale rapporto di lavoro pubblico o privato non determina necessariamente l’incompatibilità del socio puramente finanziario, quando quest’ultimo sia del tutto estraneo alla gestione della farmacia.
Questo principio, però, non può essere automaticamente esteso all’informatore scientifico.
La stessa Corte distingue infatti le incompatibilità previste dall’art. 7, relative alla produzione, all’informazione scientifica del farmaco e all’esercizio della professione medica, precisando che queste riguardano anche i partecipanti alle società titolari.
In altri termini, per l’Informatore scientifico (per brevità ISF) o per un medico o chiunque abbia profili di incompatibilità assoluta, il problema non è il fatto di essere lavoratore dipendente, ma la natura dell’attività svolta.
Fonte: Corte costituzionale, sentenza 5 febbraio 2020, n. 11.
Quindi per il mondo farmaceutico il vero nodo é la partecipazione indiretta
La struttura che oggi genera maggiori interrogativi è quella in cui l’ISF non detiene direttamente quote della società titolare, ma partecipa a una holding che controlla la Farmacia SRL. Formalmente, la distinzione esiste.
Il socio della società titolare è la holding; l’ISF è socio di un soggetto giuridico diverso. Inoltre, l’art. 7 parla di “partecipazione” alla società titolare senza utilizzare espressamente la formula “diretta o indiretta”.
Su questo piano, una lettura strettamente letterale potrebbe sostenere la compatibilità.
Ma la giurisprudenza amministrativa ha progressivamente spostato l’attenzione dalla forma alla sostanza.
L’Adunanza Plenaria e lo “schermo” societario
Il precedente più importante è la sentenza n. 5/2022 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
La controversia riguardava una società operante nel settore sanitario che controllava integralmente una società titolare di farmacia. Il caso non coincide con quello dell’ISF socio di una holding pura, ma i principi affermati hanno una portata più ampia.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato che le incompatibilità devono essere interpretate tenendo conto della loro finalità: evitare commistioni di interessi e condizionamenti nella gestione della farmacia.
Particolarmente significativo è il passaggio in cui viene escluso che un divieto personale possa essere facilmente aggirato operando dietro lo schermo di una persona giuridica.
La decisione valorizza inoltre il controllo societario, la capacità di influenzare la gestione e l’interesse economico derivante dalla partecipazione, compresa la prospettiva di percepire utili.
Fonte: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 14 aprile 2022, n. 5.
Riportiamo di seguito il caso della Clinica e della Farmacia affrontato dal Consiglio di Stato
La prassi amministrativa guarda oltre la holding nel mondo farmaceutico
Un ulteriore segnale arriva dalla prassi amministrativa.
Nel 2022 un’Azienda ULSS veneta ha esaminato una struttura nella quale una holding deteneva una partecipazione del 19% nella società titolare di una farmacia e, contemporaneamente, una partecipazione quasi totalitaria in una società operante nel settore della produzione farmaceutica.
La quota nella società titolare della farmacia era quindi minoritaria.
L’autorità sanitaria ha comunque accertato una situazione di incompatibilità ai sensi dell’art. 7, valorizzando il complesso dei collegamenti societari ed economici.
Il provvedimento non ha il valore di una sentenza e non vincola altre amministrazioni, ma rappresenta un dato importante: nella prassi, la struttura societaria può essere letta nel suo insieme e non soltanto sulla base dell’intestazione formale delle quote.
Fonte: Azienda ULSS 8 Berica, deliberazione 2022 relativa all’accertamento di incompatibilità ex art. 7, comma 2, legge n. 362/1991.
Il dibattito legislativo sulla partecipazione “anche indiretta” nel mondo farmaceutico
L’esistenza della questione interpretativa è confermata anche dai lavori parlamentari più recenti.
Nel corso della XIX legislatura sono state presentate diverse proposte emendative volte a modificare l’art. 7, comma 2, della legge n. 362/1991, inserendo espressamente, dopo la parola “partecipazione”, le parole “anche indiretta”. (Documenti Camera)
Il dato è significativo: il legislatore ha preso espressamente in considerazione il problema delle partecipazioni detenute attraverso società interposte e veicoli societari.
Alcune formulazioni non si limitavano, peraltro, a estendere il divieto alle partecipazioni indirette, ma prevedevano una disciplina specifica per determinate partecipazioni detenute tramite veicoli societari. Tra le condizioni proposte figuravano la separazione degli organi amministrativi rispetto ai soggetti operanti nei settori incompatibili, l’adozione di protocolli interni di separazione informativa tra controllanti e controllate e l’utilizzo di modelli organizzativi e organismi di vigilanza destinati a prevenire conflitti di interesse e fenomeni di comparaggio. (Senato Italiano)
Il riferimento ufficiale ai lavori parlamentari è consultabile qui: Camera dei deputati – proposta emendativa sulla partecipazione “anche indiretta” e, per le formulazioni relative ai veicoli societari e ai protocolli di separazione, Senato della Repubblica – dossier emendamenti XIX legislatura.
Queste proposte non costituiscono diritto vigente e non possono essere utilizzate per sostenere che oggi ogni partecipazione indiretta sia vietata. Ma neppure consentono la conclusione opposta.
Anzi, il fatto stesso che il legislatore abbia valutato l’introduzione espressa della nozione di partecipazione indiretta e, parallelamente, ipotesi di separazione organizzativa e informativa conferma che il tema resta aperto e necessita di una disciplina più puntuale ed ha aperto lo spunto per il presente articolo.
Perché vietare pro futuro un aspetto che dovrebbe oggi già essere escluso dalla normativa?
Farmacia: Holding sì o holding no?
La risposta, allo stato, non può essere formulata in termini assoluti sebbene il Consiglio di Stato abbia indirizzato verso una soluzione negativa.
Rimane però aperto il dibattito su due temi, il primo attiene alla holding pura, ovvero quella che si per sé non é “incompatibile” con le attività della farmacia poiché ha una struttura volta a soli investimenti, e pertanto le incompatibilità sarebbero degradate al soggetto partecipante alla holding ma non alla holding di per sé.
Il secondo attiene al fatto che i lavori parlamentari hanno insinuato l’idea che una posizione netta a livello legislativo non sussista ancora per le partecipazioni indirette.
Il rischio aumenta - ad avviso di chi scritto - ove la holding fosse una società sostanzialmente dedicata al solo investimento nella farmacia, quando eserciti il controllo della società operativa e quando lil soggetto incompatibile conservi una partecipazione rilevante, poteri di governance o un interesse economico diretto negli utili prodotti dalla farmacia. O peggio, come nel caso marchigiano ove la società abbia un oggetto sociale di per sé inconciliabile (Casa di Cura) con l’attività della farmacia.
In queste ipotesi, la distinzione formale tra partecipazione diretta e indiretta non é sufficiente a superare una lettura sostanziale dell’art. 7.
Un breve cenno fiscale
Sul piano fiscale, la holding può offrire vantaggi significativi nella gestione dei dividendi.
I dividendi distribuiti dalla società operativa alla holding possono beneficiare, ricorrendone i presupposti previsti dall’art. 89 TUIR, del regime di parziale esclusione dalla base imponibile della società percettrice.
L’eventuale successiva distribuzione al socio persona fisica segue invece la disciplina ordinaria dei dividendi.
Il punto, però, è un altro: la convenienza fiscale non risolve il problema dell’incompatibilità. Anzi, la possibilità per il socio della holding di beneficiare economicamente degli utili prodotti dalla farmacia può diventare uno degli elementi valorizzati in un’analisi sostanziale della struttura.
Conclusione
La nostra riflessione deriva dal fatto che la disciplina vigente consente oggi investimenti societari nel settore farmaceutico molto più articolati rispetto al passato, ma mantiene una linea particolarmente rigorosa nei confronti dei soggetti con incompatibili ex lege.
Per l’ISF, ad esempio, la partecipazione diretta nella società titolare della farmacia resta avversata alla luce dell’art. 7 della legge n. 362/1991 e della lettura offerta dalla Corte costituzionale e CdS.
La holding apre invece uno spazio interpretativo più complesso nei termini di accertamento e nei termini sostanziali su 👆 rappresentanti, senza arrivare alla elusione di legge.
Sul piano formale, la partecipazione indiretta non coincide con quella diretta. Sul piano sostanziale, però, l’Adunanza Plenaria, la prassi amministrativa e lo stesso recente dibattito parlamentare mostrano una crescente attenzione alla catena partecipativa, al controllo, alla governance e ai benefici economici che derivano dalla farmacia.
La vera domanda, dunque, non è se la holding sia astrattamente ammessa, ma se la struttura concreta sia sufficientemente autonoma da non trasformarsi in un semplice veicolo di partecipazione indiretta alla farmacia. In tali casi il sistema dovrà trovare altri modi per individuare le incompatibilità e rendere effettivo il perimetro degli articoli 7 ed 8 della legge 362/1991 per non rischiare elusioni fin troppo evidenti.
Ed è proprio su questo terreno che, oggi, si gioca il confine tra pianificazione societaria lecita e rischio di incompatibilità dietro attività ed investimenti astrattamente leciti ma sostanzialmente al di fuori del perimetro della legge sostanziale.
Avv Aldo Lucarelli
Studio Legale Angelini Lucarelli
Caso di studio non costituisce consulenza
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