Proponiamo una evoluta ricostruzione giurisprudenziale offerta dal Consiglio di Stato di aprile 2024 sulla incompatibilità tra autorizzazione della farmacia e nuova assegnazione, oltre che conferma sul divieto di cessione in-fradecennale nelle more del concorso.
Tali aspetti sono dirimenti anche in vista dei prossimi concorsi che si accingono ad uscire.
In particolare affrontiamo lo spinoso caso della decadenza della originaria autorizzazione per quel farmacista (rurale) che abbia partecipato e vinto una nuova sede a concorso e che abbia quindi “perso” la precedente sede a seguito della decadenza dichiarata dalla Azienda Sanitaria Locale, a nulla rilevando la cessione o la donazione ad un familiare avvenuta nelle more.
È incontestato il principio della incompatibilità tra aspirazione alla assegnazione di una delle sedi oggetto di concorso straordinario e cessione della sede già in titolarità
scolpito dalla previsione del bando di concorso (punto 2, comma 6) secondo cui costituiva requisito di partecipazione quello di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni” alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda, in relazione al quale la nota 4 prevedeva che “tale condizione permane fino al momento dell’assegnazione della sede”.
Dispone il punto 11 del bando che, durante il periodo di validità della graduatoria, le sedi non accettate nel termine di quindici giorni, quelle non aperte entro sei mesi dalla data di accettazione “nonché quelle resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori” siano assegnate scorrendo la graduatoria medesima (in ciò ricalcando il disposto dell’art. 11, comma 6, d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012).
Nella nota 13 del predetto art. 11 è poi precisato che, per sedi resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori, “si intendono quelle che si rendono vacanti a seguito di accettazione/apertura di una delle sedi previste dal bando di concorso straordinario, vinta da un farmacista già titolare di una farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria”.
Sussiste quindi la categoria delle sedi (esistenti) resesi vacanti a seguito della nuova assegnazione.
La clausola di cui al punto 11 del bando, letta unitamente alla relativa nota esplicatrice, rende evidente che le sedi già nella titolarità dei partecipanti al concorso straordinario, una volta che questi abbiano acquisito la titolarità di una delle sedi oggetto del medesimo concorso straordinario (per effetto della assegnazione/accettazione della stessa), sono sottratte alla loro disponibilità (in virtù del principio generale che preclude la titolarità contestuale di un duplice esercizio farmaceutico), essendo destinate ad ampliare il bacino delle sedi suscettibili di assegnazione sulla scorta dello scorrimento della graduatoria concorsuale.
Il riferimento contenuto nella nota 4 al punto 2.6 del bando di concorso, quindi, alla “assegnazione” della sede oggetto di concorso straordinario, quale (apparente) dies ad quem del regime di incedibilità dell’esercizio farmaceutico (a pena di esclusione dal concorso straordinario), lungi dall’essere interpretabile quale ponte di transizione al diverso regime di piena disponibilità, costituisce il punto di saldatura con la regola di indisponibilità collegata alla (essa, sì, diversa, rispetto a quella ispiratrice del precedente regime di incedibilità, a pena di esclusione dal concorso) ratioù della destinazione delle sedi “resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori” ai concorrenti beneficiari dello scorrimento della graduatoria di concorso.
La nota 13, laddove fa riferimento alle sedi che “si rendono vacanti a seguito di accettazione/apertura di una delle sedi previste dal bando di concorso straordinario…”, correla causalmente la vacanza della sede, quale presupposto per la sua assegnazione in virtù dello scorrimento della graduatoria, alla “accettazione/apertura” della sede oggetto di concorso straordinario.
Tale interpretazione è conforme al disposto di cui all’art. 112, comma 3, R.D. n. 1265 del 27 luglio 1934, ai sensi del quale «chi sia già autorizzato all’esercizio di una farmacia può concorrere all’esercizio di un’altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso», aggiungendo al comma successivo che «nel caso di rinuncia l’autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso». CdS 3683/2024.
Non vi è spazio quindi nel poter conservare la precedente sede ove si opti per una nuova ottenuta a concorso, con il dichiarato rischio di perdere la sede originaria ove non venga “rinunciata” prima della della nuova autorizzazione.
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E' solo il caso di ricordare in tema di incompatibilità che già il TAR Catanzaro nel lontano 2018 aveva precisato nella sentenza 214 che la formulazione del citato art. 8 della legge n. 362/1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la ratio di rendere applicabile anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge. Conseguentemente oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 474 e Sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336). Né tale norma può ritenersi abrogata, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 158, della legge n. 124/2017.
Tali concetti quindi appaiono estendibili anche ai soci di società.. di persone.
Avv. Aldo Lucarelli
