Farmacie ed il divieto del doppio vantaggio
Vediamo ancora una volta, ma ancor piu' da vicino cosa vuol dire in termini concreti “divieto di doppio vantaggio” per cio' che attiene alle farmacie immesse a concorso rispetto alle sedi di cui è già titolari.
Sovente ritorna il quesito, ovvero se è possibile tramite istituti del diritto societario, arginare il divieto di monetizzazione della sede ai fini della partecipazione al concorso farmacie per una nuova sede.
Riportiamo quindi qui di seguito una ricostruzione legale.
Come statuito dalla sentenza del T.A.R. Lombardia del 6 marzo 2019
“L’esclusione dei farmacisti che abbiano ceduto la propria farmacia negli ultimi dieci anni si collega alla previsione dell’art. 11 comma 6, ultimo periodo, del DL 1/2012 … che regola la redistribuzione mediante scorrimento della graduatoria delle sedi divenute vacanti per effetto delle scelte dei vincitori del concorso straordinario. Così come non può essere ammesso il farmacista che negli ultimi dieci anni abbia capitalizzato la rendita costituita dalla titolarità della farmacia, allo stesso modo non può essere tollerata una doppia titolarità, con le relative rendite, nella fase che conduce all’apertura della nuova sede. Il punto di equilibrio è ancora quello codificato nell’art. 112 comma 3 del RD 1265/1934, ossia la decadenza dall’autorizzazione per la vecchia farmacia nel momento in cui viene accettata e aperta la nuova sede.
L’unica variante nel concorso straordinario consiste nel fatto che la vecchia farmacia viene riassegnata immediatamente con lo scorrimento della graduatoria. Peraltro, l’ex titolare della farmacia riassegnata consegue dal subentrante una somma a titolo di indennità di avviamento, secondo la disciplina generale ex art. 110 del RD 1265/1934, e può dunque trarre da qui i mezzi per allestire la nuova sede. Entro questi limiti, il vantaggio rispetto ai nuovi farmacisti è ammesso dall’ordinamento”.
Tale pronuncia è stata confermata dal Consiglio di Stato, sez. III – 3/6/2019 n. che ha anche precisato come:
“Per finire, deve solo rilevarsi, sul piano strettamente logico, che non avrebbe senso consentire la partecipazione al concorso straordinario solo al farmacista rurale che non abbia disposto della farmacia nei dieci anni antecedenti al medesimo concorso, per poi legittimare la cessione dopo la sua conclusione (per effetto della formazione della graduatoria e l’assegnazione/accettazione della sede da parte del farmacista utilmente graduato) e nelle more del procedimento di autorizzazione/apertura: ed invero, se il legislatore (e, nel solco delle sue prescrizioni, l’Ente redattore del bando di concorso) ha ritenuto di precludere il conseguimento del “doppio vantaggio” (la “capitalizzazione della rendita” connessa alla titolarità della farmacia, secondo la chiara terminologia della sentenza appellata, ed il conseguimento di un nuovo esercizio farmaceutico a seguito dell’utile partecipazione al concorso straordinario), è evidente che siffatta ineludibile finalità permane anche nella fase temporale che segue alla conclusione del concorso e prelude alla apertura delle farmacie oggetto di assegnazione sulla base della relativa graduatoria”.
Tali concetti ricavati dal Concorso Straordinario Farmacie non sono in realtà una novità, stante pronunce di tale tenore già nei primi anni 2000, prima dell'avvento sia del nuovo Concorso Farmacie, che della riforma societaria del 2017.
Ed infatti già il Consiglio di Stato, sez. IV – 15/11/2004 aveva stabilito che l’art. 12 della L. 475/68, dopo aver introdotto il principio della trasferibilità della farmacia – sia pure con l'osservanza di talune restrizioni, al fine di impedire che si instauri un vero e proprio “commercio” – pone il divieto di “concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento”, al fine di evitare che il farmacista “riceva un doppio vantaggio dal conferimento per concorso di una sede farmaceutica e dalla vendita di una sede di cui sia precedentemente titolare”.
Ha altresì aggiunto che
“la norma in questione pone un principio di alternatività tra conferimento di sede farmaceutica mediante concorso e trasferibilità di una diversa farmacia, che si esplica fino a precludere, non solo la partecipazione al concorso del farmacista che abbia alienato la propria farmacia, ma anche l'assegnazione della farmacia a seguito di concorso al farmacista che non rinunci alla precedente.
Si evidenzia così … la stretta correlazione, sul duplice piano applicativo e interpretativo, che intercorre tra il divieto posto dall'art. 12 e il divieto di cumulo di cui all'art. 112 del R.D. n. 1265 del 1934, che si concreta nella fissazione di un principio di alternatività, imposto al farmacista ancorché rimesso alla sua scelta, tra rendersi assegnatario di una sede farmaceutica per concorso, rinunciando a quella precedente ai sensi dell'art. 112, e vendere la medesima sede di cui sia già titolare”.
Ha chiarito in particolare che “Se tale è la ratio di sistema, è giocoforza ritenere che il divieto dell'art. 12 comporta l'impossibilità che al farmacista che abbia alienato una farmacia possa essere conferita una sede farmaceutica per concorso, indipendentemente dal momento (ovviamente nell'arco dei dieci anni) in cui avviene la vendita. In altri termini, se vende prima del concorso, egli non potrà partecipare allo stesso; se vende durante le procedure concorsuali, non potrà risultare assegnatario della sede, ancorché vincitore e, se già assegnatario all'esito della graduatoria, non potrà essere emesso il decreto di autorizzazione. Una volta autorizzato, poi, la questione nemmeno si pone, perché egli, per non decadere dal conferimento a seguito di concorso, è tenuto a rinunciare alla precedente titolarità”.
Ecco quindici che in definitiva lo scopo del legislatore è quello di evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia – anche di tipo rurale, poiché la norma non opera alcuna distinzione al riguardo – si appropri, attraverso l'assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile, e così per usare le parole del Consiglio di Stato, sez. III del 10 gennaio 2020 “… siffatta ratio ricorre anche laddove la cessione sia stata effettuata da una società di persone, anche in quel caso dovendo ritenersi che il socio abbia acquisito i relativi vantaggi: né sussistono ragioni, in quanto attinenti alla peculiarità dei singoli casi, per differenziare la situazione del farmacista individuale, che di quei vantaggi si sia appropriato per intero, da quella della farmacia gestita in forma societaria, in cui i medesimi vantaggi vengono ripartiti tra i soci che compongono l'assetto societario”.
Nessun dubbio quindi che il doppio vantaggio in termini farmaceutici è vietato comunque si venga a realizzare.
Studio Legale Angelini Lucarelli
