E' ammissibile un intervento AntiTrust, ovvero dell'Autorità della Concorrenza e del Mercato nel mercato dei farmaci?
Il mondo del diritto farmaceutico è soggetto al sistema sanzionatorio dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per cio' che attiene alle posizioni dominanti, agli abusi di mercato ed alla spoporizione dei prezzi?
I quesiti sono molto rilevanti in tutti quei casi in cui un AIC - produttore - imponga prezzi sproporzionati al Sistema Sanitario Nazionale per il rimborso di farmaci.
Quando si delinea l'abuso di posizione dominante da parte di una impresa farmaceutica?
Le risposte ai quesiti sono tutte affermative vediamo i motivi.
I poteri dell'Antitrust nel settore dei farmaci
Il fatto, che l’abuso contestato abbia interessato un mercato regolamentato, quale quello dei farmaci, non implica che l’Autorità antitrust non possa valutare le condotte anticoncorrenziali comunque poste in essere dagli operatori di tale mercato, in quanto la conformità delle condotte alla disciplina di settore non esclude che possa essere comunque posta in essere una strategia abusiva volta allo sfruttamento del potere di mercato.
Come già affermato dalla giurisprudenza in materia, infatti, proprio con riferimento al settore farmaceutico, “non osta all’intervento dell’Autorità antitrust il fatto che il mercato in questione sia regolato, potendo venire comunque in considerazione condotte volte a strumentalizzare o manipolare gli strumenti di regolazione per restringere le dinamiche concorrenziali (cfr. Corte di Giustizia, 14 ottobre 2010, C-280/08, Deutsche Telekom; Consiglio di Stato, 12 febbraio 2014, n. 693) (Cons. Stato, sentenza 1832 del 13 marzo 2020).
Nella medesima pronuncia il Consiglio di Stato ha ricordato che “l’analisi delle condotte poste in essere dalla società non deve essere frammentata ed analizzata secondo una prospettiva atomistica, che ben può condurre a ravvisare la conformità delle stesse, singolarmente considerate, alle norme di settore. Come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, nell’accertamento degli illeciti antitrust deve invece essere privilegiata una visione di insieme (cfr. Consiglio di Stato, 15 maggio 2015, n. 2479; Consiglio di Stato, 24 settembre 2012, n. 5067).
Ecco quindi che la condotta del produttore andrà valutata "complessivamente" e non in relazione ad una singola procedura.
Risulta particolarmente aderente al caso in esame, il principio in base al quale l’abuso di posizione dominante può risultare da un insieme di atti che se singolarmente valutati sarebbero leciti, ma che acquisiscono la loro illiceità per il fatto di inserirsi in una strategia complessivamente abusiva (cfr. Consiglio di Stato, n. 1673 del 2014 e n. 693 del 2014)”.
Del resto, nel provvedimento sanzionatorio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato può correttamente tener conto delle peculiarità del mercato regolamentato in questione - farmaci ed in particolare di quelli "orfani" - delineandone il quadro normativo e analizzando le condotte che avrebbero evidenziato l’abusività della strategia complessiva delle ricorrenti.
Sempre di competenza dell'Autorità risulta poi la verifica di un abuso di posizione dominante - a sua volta strumentale - per la commissione del sovrapprezzo. A tal proposito si precisa che con riferimento alla valutazione dell’eccessività del prezzo quale elemento di accertamento dell’esistenza di un abuso di posizione dominante, la giurisprudenza ha affermato che “l’impresa dominante ben può vendere, come avviene per qualunque operatore che persegue uno scopo di lucro, ad un prezzo eccedente i propri costi, ma tale prezzo non può essere esorbitante da tale livello.
I poteri dell'Antitrust nel settore dei farmaci
Appare evidente la difficoltà pratica di determinare a quale livello scatta il discrimine, ovvero quando il livello dei prezzi raggiunge una soglia tale da poterli considerare iniqui. In tale indagine risulta di supporto la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha individuato dei criteri di massima al fine di determinare quando la fissazione di un dato prezzo esorbiti dal legittimo esercizio della libertà contrattuale dell’impresa ed integri invece un abuso, in quanto il prezzo deve considerarsi non equo. Tali criteri, sulla cui corretta applicazione concreta da parte dell’Autorità si dirà in seguito, sono riassumibili nel principio che un prezzo è eccessivo laddove non ha alcuna ragionevole relazione con il valore economico del prodotto” (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832).
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Secondo tale orientamento, “la verifica per la valutazione dei prezzi eccessivi sviluppata dalla Corte di Giustizia richiede di stabilire se vi sia un’eccessiva sproporzione tra il costo effettivamente sostenuto ed il prezzo effettivamente richiesto e, in caso affermativo, di accertare se sia stato imposto un prezzo non equo, sia in assoluto sia rispetto ai prodotti concorrenti” (Corte di Giustizia, C-27/76, United Brands). Tar Roma 12230/23.
Posizione Dominante - Antitrust AGCM- e abuso di prezzo a carico del sistema sanitario nazionale sono quindi elementi di diritto farmaceutico che ricadono - per quel che qui interessa nel potere sanzionatorio dell'Autorità Antitrust e sono soggetti a sanzioni amministrative.
Avv.v Aldo Lucarelli
