Sovente viene posta l'attenzione sulle modalità di calcolo dell'indennità prevista dall'art. 110 del Testo Unico RD. 1265 del 1934 e su cosa debba essere considerato ai fini del calcolo dell'indennità per il farmacista uscente.
Ne abbiamo parlato in numerosi articoli
e abbiamo affrontato piu' volte il tema della successione dell'farmacia e del suo valore
così come è stato anche affrontato il problema dell'eventuale mancato pagamento dell'indennità
Nel presente articolo vediamo gli orientamenti presenti in tema di quantificazione dell'indennità di avviamento previsto dall'art. 110 ad avviso del quale:
"L'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio."
L'indennità di avviamento tra il principio privatistico ed il principio pubblicistico
"... Con sentenza dell'11 aprile 2019 la Cassazione ha dato continuità al principio per cui l'indennità di avviamento della farmacia non deve essere determinata con i criteri di libero mercato, ma con quelli più restrittivi del R.D. n. 1265 del 1934, ex art. 110 e ciò anche nell'ipotesi di trasferimento mortis causa che si assuma lesivo di legittima, trattandosi pur sempre di un'azienda soggetta a vincoli di diritto pubblico incidenti sul margine di profitto
Nella motivazione della sentenza 22 ottobre 2015 si legge testualmente:
“Il R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 110 (Testo Unico delle leggi sanitarie) dispone che «l'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l'obbligo nel concessionario di rilevare dal precedente titolare o dagli eredi di esso gli arredi, le provviste e le dotazioni attinenti all'esercizio farmaceutico, contenuti nella farmacia e nei locali annessi, nonché di corrispondere allo stesso titolare o ai suoi eredi un'indennità di avviamento in misura corrispondente a tre annate del reddito medio imponibile della farmacia, accertato agli effetti dell'applicazione dell'imposta di ricchezza mobile nell'ultimo quinquennio».
Parte della giurisprudenza ha configurato l'indennità in oggetto come una «obbligazione ex lege rivolta a compensare non già una perdita di avviamento ... ma unicamente il fatto della sopravvenuta disponibilità dell'esercizio, con il passaggio ad altri della sua titolarità» (Cass. n. 9477; Cass. 17.10.1986).
Mentre un diverso indirizzo, che ha ricevuto l'avallo della Corte Costituzionale nella sentenza del 1988, in conformità con la «spiccata connotazione imprenditoriale assunta dall'esercizio farmaceutico», ha ritenuto invece che l'indennità di avviamento di cui al riportato articolo costituisce «il corrispettivo dell'incremento dell'attività dell'esercizio» (Cass. 23.05.1978; Cass. Sez. Un. ordinanze del 29.06.1983; Cass. 26.06.1995).
L'indennità di avviamento tra il principio privatistico ed il principio pubblicistico
Più di recente (Cass. 19.09.2003), è stato rimarcato che tali orientamenti non sono affatto in contrasto tra loro e, comunque, «devono essere apprezzati alla luce dell'esigenza di bilanciamento, imposta dalla ratio della norma e dal contesto di riferimento nel quale è sorta e va applicata, tra il principio pubblicistico della personalità e della intrasmissibilità dell'esercizio correlata alla peculiarità di un'attività regolamentata in quanto coinvolge interessi pubblici con il diritto all'avviamento che si giova di questa disciplina pubblicistica, in quanto influenzata da fattori obiettivi, legati alla limitazione numerica degli esercizi ed alla ubicazione della sede ed alla conformazione del bacino di utenza (Cass. del 1971; cfr. art. 104, T.U.L.S.; L. n. 475 del 1968;) ma anche dell'attività svolta dal farmacista in quanto gestore della relativa azienda»;
che «la configurazione dell'indennità di avviamento come elemento nel quale convergono caratteri pubblicistici e privatistici dell'attività, richiede, nell'identificazione del reddito di riferimento, di considerare anzitutto che essa è stata introdotta allorché è stata acquisita piena consapevolezza in ordine alla peculiarità dell'attività, della rilevanza nel suo svolgimento dell'azienda e della imprescindibilità di apprezzare appieno quei caratteri tipici dell'impresa commerciale che la connotano»; che il citato art. 110 «è la norma che ha realizzato, in parte qua, un corretto bilanciamento tra il principio, di diritto pubblico, della personalità ed intrasmissibilità, entro i limiti stabiliti dalle norme vigenti, della farmacia, ed il diritto del farmacista, di natura privatistica, sull'azienda. In mancanza di detta norma, il farmacista che cessa l'attività subirebbe infatti un ingiustificato depauperamento, del quale si avvantaggerebbe il subentrante, il quale, non ragionevolmente, godrebbe della capacità di profitto acquisita dall'azienda grazie all'attività svolta dal precedente titolare»”.
L'indennità di avviamento tra il principio privatistico ed il principio pubblicistico
Sul valore dell'indennità e sulla necessità di dover tenere in conto le caratteristiche fisiche dei beni
si segnala che la giurisprudenza di legittimità in altro ambito quello agrario ma sempre parlando di indennità di derivazione pubblicistica ed ha avuto modo di affermare che “qualora le piantagioni che insistono sul suolo espropriato contribuiscano a connotarne le caratteristiche fisiche, tanto da incidere sul valore e contribuire all'appetibilità dello stesso ove inserito in un mercato virtuale, del relativo valore occorre tenere conto” (sentenza n. 6743/2014).
circa la natura dell'indennità di avviamento
è invece opportuno evidenziare che ad avviso di chi scrive si tratta di una “debito di valore e non di valuta”, ovvero l'equivalente in denaro di un contro valore da liquidare ed individuare nella sua interezza. Con la conseguenza che il debito di valore si rivaluta periodicamente.
Ed infatti in altro ambito ovvero quello locatizio è stato osservato mentre che in tema di locazioni di immobile ad uso non abitativo, il credito relativo all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale spettante al conduttore ai sensi della legge 392 del 1978 ha per oggetto fin dall'origine una somma di denaro e, pertanto, costituisce un credito di valuta e non di valore. Cass. civ., sez. III, 3 novembre 1993, n. 10836,
per quello che riguarda l'indennità del farmacista
ed applicato il principio di diritto sopra richiamato dalla Cassazione 10188/19, (i) le consistenze, l’avviamento (che è altro da queste: cfr Cass. n. 3775/94) e dunque il complessivo valore aziendale devono essere fissati, ai fini divisionali, alla data di apertura della successione (salvo ovviamente la rivalutazione per il periodo successivo, trattandosi appunto di debito di valore: cfr. tra le ultime, Cass. n. 6931/16);
Possiamo quindi concludere affermando con un valore di parere personale, circa la necessità di bilanciare tali orientamenti diritto pubblico e diritto privato del farmacista e di non sottovalutare altresì la locuzione "nonché" presente nell'articolo 110 citato, che lascia presagire una valutazione a se stante tra i cespiti aziendali (arredi provviste e dotazioni della prima parte dell'articolo) e l'avviamento sottoforma di indennità e soprattutto l'impatto fiscale, che ad avviso di chi scrive, dovrà essere depurato dalla valutazione.
Avv. Aldo Lucarelli
