Amministrazione esterna nelle farmacie del concorso ed incompatibilità

Torniamo a parlare di incompatibilità tra il ruolo di farmacista e quello di dipendente ed abbiniamo tale non nuova questione ad una vicenda tutt’altro che infrequente ovvero quella che vede un amministratore esterno nelle Farmacie Srl vinte a concorso straordinario.

É ammesso un amministratore esterno nelle Farmacie Srl da concorso straordinario? (No)

L’attività di farmacista dipendete presso struttura sanitaria Asl é compatibile con l’attività di farmacista titolare di farmacia? No

il farmacista del Comune che si sente leso dalla presenza di concorrenti che non rispettano i vincoli normativi può fare istanze o ricorsi avverso atti amministrativi autorizzati della farmacia di cui si contesta la legittimità? Si

Ed infatti sulla base di recente giurisprudenza (annullata poi in appello) ma utile per la ricostruzione delle vicende collegate alle su esposte domande

Osserva il Tar sul diritto del Farmacista rivale alla impugnazione di atti amministrativi relativi ad altra farmacia dello stesso Comune:

Preliminarmente, va rigettata l’eccezione preliminare di inammissibilità articolata dalla controinteressata e, per converso, affermata la sussistenza dell’interesse ad agire e della legittimazione a ricorrere posto che l’interesse ad ottenere che l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio di una struttura concorrente sia rilasciata nel rispetto della normativa che ne disciplina il procedimento è rinvenibile ogni qualvolta vi sia un concreto rischio di sviamento della clientela, che si verifica in re ipsa in caso di localizzazioni nell’ambito dello stesso Comune, come è nella vicenda che ci occupa (TAR Sicilia, sez. III, 25 gennaio 2021 n. 288; sez. III, 12 maggio 2020 n. 961; in termini v. anche: Cons. Stato, sez. III, 30 maggio 2014 n. 2800; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 12 gennaio 2015 n. 97).

É quindi ammissibile io ricorso del Farmacista concorrente

Con riferimento ai profili afferenti alla gestione associata della farmacia su base paritaria si osserva, dunque, quanto segue.

Con l’art. 11, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., è stata introdotta la disciplina del concorso straordinario, per soli titoli, per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche, che, al fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie, ammette anche la partecipazione di più farmacisti che si impegnano alla gestione in forma associata delle stesse; in tal modo, il punteggio per il conseguimento della farmacia risulta dal cumulo dei punteggi spettanti singolarmente a ciascun farmacista. Il particolare meccanismo selettivo basato sulla mera comparazione di titoli, così distaccandosi dalle modalità del concorso ordinario fondato su una verifica attitudinale dei concorrenti individuali, presenta profili di eccezionalità, laddove prevede particolari forme agevolatrici per l’ammissione, riguardanti l’associazione e la sua peculiare funzione, che evidenziano caratteri di discontinuità rispetto ai principi del concorso, alterando la regola generale del merito individuale (Cons. Stato, comm. spec., parere 3 gennaio 2018 n. 69; in termini v. anche: Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634).

L’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., infatti, prevede che ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti e che, ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata sia “condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità”.

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Tali disposizioni, che hanno natura settoriale ed eccezionale, impongono ai soggetti che abbiano concorso in forma associata e siano risultati assegnatari, in tale forma, della sede farmaceutica, di procedere anche alla relativa gestione economica per un periodo non inferiore a tre anni dalla relativa accettazione, ammettendo quali uniche variazioni soggettive il decesso e/o la perdita di requisiti degli associati (TAR Lazio, Roma, sez. V, 26 aprile 2023 nn. 7211 e 7212).

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Del resto, la gestione associata, prevista dall’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., “non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede”, nelle forme consentite dall'art. 7, comma 1, l. n. 362 cit. (Cons. Stato, ad. plen. 17 gennaio 2020 n. 1).

Ebbene, premesso che l’art. 7, l. n. 362 cit., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 157, l. n. 124 del 2017, consente di attribuire la titolarità dell’esercizio di una farmacia a società di capitali, è stato rilevato che il rispetto del vincolo della gestione associata su base paritaria, di cui all’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., potrebbe subire “un sostanziale svuotamento nel momento in cui, dopo la costituzione della società di capitali, la gestione della farmacia venga rimessa all’organizzazione ed all’amministrazione proprie del tipo sociale prescelto. Invero, sebbene venga garantita la paritarietà tra i vincitori, ciò potrebbe non risultare sufficiente ad evitare che, grazie all’apertura a capitali esterni, le maggioranze sociali assumano un potere determinante ai fini della concreta gestione della farmacia” (Cons. Stato, comm. spec., parere 3 gennaio 2018 n. 69).

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Tali eventualità si risolverebbero, in definitiva, in una sostanziale violazione delle condizioni normative, poste, come detto, come contropartita del vantaggio rappresentato dalla partecipazione al concorso in gestione associata, con la conseguenza che “il rispetto dei requisiti di partecipazione e della condizione del vincolo triennale della gestione paritaria impediscono l’apertura della compagine societaria a capitali esterni. Si deve pertanto concludere per ammettere che i vincitori del concorso straordinario in forma associata possano costituire una società, anche di capitali, ed anche prima della scadenza del triennio, ma che ad essa non possano partecipare, prima della conclusione del vincolo, soggetti diversi da essi, neppure farmacisti non vincitori e non farmacisti” (Cons. Stato, comm. spec., parere 3 gennaio 2018 n. 69).

Inoltre, “seppur non emergano dalla normativa particolari limiti alla scelta del tipo societario, il rispetto del vincolo della gestione paritaria impone che l’organizzazione interna garantisca ai vincitori la piena parità di poteri di gestione e di amministrazione” (Cons. Stato, comm. spec., parere 3 gennaio 2018 n. 69).

Nella specie, l’atto costitutivo prevedeva per l’amministratore esterno “più ampi poteri per tutti gli atti di amministrazione ordinaria e straordinaria della società, essendo a lui deferito tutto ciò che la legge o le presenti norme non riservano inderogabilmente all’assemblea”.

colgono comunque il segno le osservazioni per le quali tale assetto, ovvero un amministratore esterno nelle Farmacie Srl da concorso, non garantisce il rispetto dello speciale vincolo triennale di gestione su base paritaria posto dall’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., perché attribuisce direttamente tutto il potere amministrativo ad un soggetto unico e diverso dai soci vincitori del concorso straordinario.

Sotto tale profilo, quindi, il ricorso è fondato e da accogliere, dovendosi ritenere che per le società a responsabilità limitata costituite per gestire farmacie assegnate mediante concorso straordinario, la scelta dell’amministratore unico possa essere validamente operata dopo lo spirare del periodo di tre anni di gestione economica paritetica da parte dei soci, stante la presenza di un vincolo introdotto da una disposizione eccezionale di diritto pubblico.

In relazione, invece, alle incompatibilità citate dalla ricorrente, si osserva che la sentenza della Corte costituzionale 5 febbraio 2020 n. 11, nel ritenere infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 1, lett. c), l. n. 362 cit., ha affermato che l’incompatibilità prevista da tale disposizione, relativa allo svolgimento di qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato, è limitata al solo soggetto “che gestisca la farmacia”, o che “ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione”, con esclusione di coloro che, seppur soci di società di capitali titolari di farmacie, “si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad un alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia”, essendo quindi la suddetta ipotesi di incompatibilità strettamente connessa al “ruolo gestorio” svolto dal soggetto nella compagine sociale (v. Cons. Sic., sez. giur., 23 novembre 2022 n. 1210).

Come si è detto, nell’ipotesi contemplata dall’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 cit., conv. nella l. n. 27 cit., tutti i soci della società di capitali, titolare della farmacia, dovrebbero concorrere alla gestione associata della stessa, in forma paritaria, per un periodo di tre anni; tuttavia, nel caso della Farmacia la situazione è risultata diversa, dato che, a termini dello statuto sociale, tutti i poteri di amministrazione ordinaria e straordinaria rilevanti ai fini della concreta gestione della farmacia sono stati assegnati all’amministratore unico con la conseguenza che ai Farmacisti non si applicano le incompatibilità in discorso. (Tar Latina 732/2023 annullata da CdS 3327/2026 per rinuncia non per merito).

Paradossalmente quindi l’aver immesso nella gestione della farmacia un terzo estraneo, durante il vincolo concorsuale ha reso l’autorizzazione illegittima ma ha “salvato” i farmacisti rimasti dipendenti altrove, dalle incompatibilità gestionali della legge 362/1991!

Questa ricostruzione offre importanti spunti per le tematiche affrontate che sebbene molto comuni di rado hanno visto la giurisprudenza imporsi con sentenze.

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Studio Legale Angelini Lucarelli

Diritto Farmaceutico

Avv Aldo Lucarelli