Le sedi di farmacia a concorso ma sub iudice - soggette a ricorso - soprattutto se oggetto della contesa è la perimetrazione e non l'istituzione devono rimanere in graduatoria, disponibili, e ciò in quanto la loro epurazione violerebbe i principi di proporzionalità imparzialità ed adeguatezza rispetto ai candidati vincitori collocati utilmente in graduatoria.
Questa il principio ricavabile dalla sentenza del TAR Napoli sulle 3 sedi disponibili in un comune campano.
Ed infatti la pendenza di giudizi aventi ad oggetto il perimetro delle sedi farmaceutiche messe a bando, non implica che un’eventuale assegnazione delle stessa debba essere necessariamente un’«assegnazione provvisoria», dal momento che la certezza della sede è indiscutibile, e sino all’esito del relativo giudizio resta incerta soltanto una zona comunque definita e circoscritta, rispetto alla più ampia area certa - non oggetto di contestazione;
Ne discende che nelle more del contenzioso in atto ben potranno essere individuati i locali in cui insediare l’esercizio farmaceutico , entro il perimetro iniziale, non oggetto di causa.
Pertanto , considerato che l’incertezza parziale sui soli confini non determina la impossibilità di procedere ad assegnazione della sede, risulta che l’amministrazione cpm la epurazione delle sedi dalla graduatoria seppure in modo provvisorio ha adoperato una misura sproporzionata per tutelare le esigenze richiamate. Semmai il contenzioso sulla perimetrazione della sede potrebbe essere fatto salvo con l’apposizione, nella relativa assegnazione, della clausola con cui si accetta la sede anche nella eventuale e diversa perimetrazione risultante dalla definizione del contenzioso in atto.
L’azione amministrativa va invero indirizzata verso il rispetto dei principi di #proporzionalità, #adeguatezza e #ragionevolezza, di derivazione comunitaria ed ormai costituenti diritto vivente.
La ragionevolezza e proporzionalità, quale clausola generale dell’agire amministrativo, richiedono che il bilanciamento degli interessi compresenti nel procedimento sia compiuto in modo giustificabile, con un sacrificio della posizione del privato sorretto da una idonea e prevalente ragione, correlata all’interesse pubblico.
La adeguatezza, come idoneità a tutelare l’interesse pubblico alla continuità del servizio farmaceutico ed alla capillare presenza ed equa distribuzione delle sedi, è soddisfatta più che dalla opzione zero, proprio da una misura che assicuri la stabilizzazione della assegnazione delle sedi, in funzione di certezza dei rapporti giuridici, fatta salva la eventualità di modifica della perimetrazione delle stesse.
Peraltro risulta altresì la violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e parità di trattamento, nonché del principio della scelta delle sedi secondo l’ordine di graduatoria.
L’ordine di graduatoria è diretta esplicazione del principio di meritevolezza inerente ai pubblici concorsi , ed è idoneo a garantire i principi di imparzialità e parità di trattamento dell'azione amministrativa, ai sensi dell'art. 97 Costituzione, atteso che “il criterio dell' assegnazione delle sedi … ai vincitori secondo l'ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che quindi opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede è un legittimo interesse giuridico del vincitore”.
Si rileva in proposito che l’esclusione delle sedi di nuova istituzione, in quanto sub iudice per il solo aspetto relativo alla perimetrazione, lede la situazione soggettiva dei partecipanti al concorso, poiché preclude al medesimo , collocato in posizione favorevole in graduatoria, la scelta di una delle sedi oggetto di contenzioso. Per l’effetto risulta violato il principio dell’ordine di graduatoria, che la giurisprudenza considera ineludibile, atteso che le nuove sedi sarebbero assegnate in sede di secondo interpello a candidati in posizione inferiore in graduatoria.Avevamo già parlato delle sedi "sub iudice" e di "assegnazione provvisoria", leggi qui
Avv. Aldo Lucarelli.
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