Quale è la definizione di professione medica ai fini delle incompatibilità dettate dalla normativa farmaceutica?
Puo' una persona giurisida, quindi una società, considerarsi quale soggetto esercente una professione medica ai fini di dette incompatibilità?
Per rispondere a tale quesito evidenziamo che l'art. 7 della legge 362 del 1991 espressamente prevede che "Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le societa' di persone, le societa' di capitali e le societa' cooperative a responsabilita' limitata..
Le societa' di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. a partecipazione alle societa' di cui al comma 1 e' incompatibile con qualsiasi altra attivita' svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonche' con l'esercizio della professione medica.
Il punto cruciale attiene al rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività. Per quanto indubbiamente peculiare, in ragione della autonomia e libertà di cura del medico anche alla luce delle regole deontologiche di tale professione, tale rapporto vede pur sempre rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione, ancorché possano non essere suoi dipendenti, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costoro effettuata e l’organizzazione aziendale della casa di cura, il che giustifica l’applicazione della regola posta dall’art. 1228 c.c. (come ribadito da ultimo dall’art. 7 della l. n. 24 del 2017).
La nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute;
in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;
L’insieme di queste considerazioni debbono quindi condurre a ritenere che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.
Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un’interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi “tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un'ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale” (così Cass. sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004)
Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l’elemento dell’esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l’incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell’esercizio della farmacia.
Sempre nello stesso filone intepretativo, sorge una ulteriore domanda, cosa accade in caso di "partecipazioni societarie" e non di gestione diretta?
Differentemente, in assenza di una società unipersonale e quindi di una partecipazione totalitaria, (ma sempre ragionando in relazione ad un diverso tipo di incompatibilità) dovrebbe assumere rilevanza una partecipazione che comunque permetta di concorrere nella gestione della farmacia, nel senso di influenzarne le scelte aziendali.
Non rileverebbe quindi qualunque partecipazione sociale ma quella che possa dare al socio il controllo della società e in presenza dei quali opera la presunzione di direzione e coordinamento ricavabile anche dal proprio bilancio.
Soccorrono evidentemente le regole e gli istituti propri del diritto societario, di cui abbiamo già parlato in altro post, clicca qui.
Non è possibile offrire in questa sede soluzioni all’insegna dell’automatismo, apparendo imprescindibile la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione cui non a caso va comunicato lo statuto della società titolare della farmacia e “ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale”.
E quindi si puo' concludere affermando che - ai fini della valutazione delle incompatibilità - una società partecipata, concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento. Canoni questi rimessi al diritto societario, e che andranno quindi valutati caso per caso.
Attenzione quindi alle modalità di redazione dello Statuto, la commistione tra il dirito societario ed il diritto farmaceutico, iniziata nel 2017 con la legge 124 si fà sempre piu' stringente, e non è difficile prevedere una ulteriore evoluzione sul tema che potrà portare alla nascita di una autorità ad hoc volta alla verifica dei requisiti di legge, come già avviene in campo finanziario con la Consob o le Autorità indipendenti.
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