Farmacie quando la mancanza dei locali diventa scontro con il Comune ed i Farmacisti confinanti
- Avv Aldo Lucarelli
- 13 ore fa
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La mancanza dei locali della farmacia vinta non comporta la decadenza dell'assegnazione a patto che vi siano attività istruttorie volte a certificare l'assenza dei locali idonei all'apertura, (C1) e non vi sia inerzia del titolare del diritto.
Ma cosa vuol dire inerzia dell'assegnatario?
Si tratta di attività di diritto amministrativo pertanto quando si parla di inerzia si fa riferimento ad Istanze volte a sopperire alle necessità operative per adempiere agli obblighi di apertura ordinati dai decreti dirigenziali delle Regioni.
Come chiarito dal Tar Palermo nella sentenza n. 2576/23, in caso di assoluta e oggettiva impossibilità a trovare un locale idoneo nella sede come originariamente perimetrata, il comune è ipso facto legittimato a rivedere i confini territoriali della sede onde consentire l’apertura di una nuova farmacia all’assegnatario, ancorché in una posizione meno periferica.
La decisione di aprire una nuova farmacia, alla luce dell’acclarata impossibilità di garantire la presenza di un esercizio farmaceutico nella sede di periferia come in precedenza delimitata, assicura di per sé l’interesse pubblico a una migliore accessibilità del servizio farmaceutico da parte della cittadinanza, anche rispetto agli abitanti delle poche case sparse presenti in periferia, i quali dovrebbero comunque spostarsi verso il centro per trovare una farmacia e, in generale, accudire alle normali attività quotidiane.
E cosa dire del caso in cui un concorrente farmacista predisponga una "istanza di decadenza" contro l'assegnatario che non abbia, o non abbia potuto, aprire nei tempi previsti dalla assegnazione?
I Farmacisti confinanti in un caso del genere osservano che la sede assegnata alla controinteressata dovrebbe essere soppressa perché soprannumeraria rispetto alla popolazione attualmente residente (il parametro, ex art. 1, L. 475/1968 è quello di una sede ogni 3.300 abitanti, con possibilità di aprire una ulteriore sede qualora la popolazione eccedente “sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”).
L’art. 380, comma secondo del R.D. n. 1265 del 1934 dispone infatti che
“Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l’accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”.
Leggi pure:
La decadenza dall’assegnazione della sede, in caso di mancata apertura nel termine previsto dal bando, non è automatica, ma richiede un accertamento in concreto sull’impossibilità di trovare dei locali disponibili e, allo stato, una dichiarazione di decadenza non risulta essere mai stata pronunciata dagli organi competenti.
Per altro, il Tar Palermo, con la sentenza n. 3542 del 19 dicembre 2024, nell’accogliere l’azione avverso il silenzio tenuto dall’Assessorato Regionale nel provvedere sulla richiesta di decadenza della Farmacia ha ritenuto di non potersi pronunciare sulla fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio,
“residuando ancora dei limitati margini di discrezionalità valutativa dell’Amministrazione procedente in ordine alla verifica della sussistenza della causa di decadenza indicata da parte ricorrente (o di altra prevista dalla legge) ed essendo necessari ulteriori adempimenti istruttori – avuto particolare riguardo all’imputabilità in capo all’odierna controinteressata dell’inerzia da questa teoricamente tenuta nella ricerca di un nuovo locale per la riapertura – che devono essere compiuti dall’amministrazione (art. 31, comma 3, c.p.a.)”.
Possiamo quindi concludere che nei procedimenti volti all'apertura di una nuova farmacia, le attività poste in essere dai titolari del diritto - assegnatari - segnano lo spartiacque tra diritto ad aprire, e legittimità del comune o dei controinteressati a censurare l'assenza dei requisiti di apertura.
E cosa dire dell'Ispezione Asl, l'ispezione svolta "dopo" l'autorizzazione inficia la legittimità dell'apertura?
Il caso deriva da una segnalazione avviata da farmacisti contro interessati avverso un'autorizzazione rilasciata prima dell'ispezione prevista dall'art. 111.
A tale quesito risponde la sentenza del Tar Palermo 1051/2026 secondo cui contrariamente a quanto sostenuto dai Farmacisti avversari, l’ispezione dell’ASP sull’idoneità dei locali non è prevista come adempimento preventivo, ma successivo al rilascio dell’autorizzazione.
Sulla base di un'attenta ricostruzione del quadro normativo di riferimento, la giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito quanto segue: “L’art. 111 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 (T.U. delle leggi sanitarie) prescrive che l’apertura e l’esercizio di una farmacia non possono avere luogo se non dopo che sia stata eseguita un’ispezione al fine di accertare che i locali, gli arredi e le provviste, la qualità e quantità dei medicinali sono regolari e tali da offrire la piena garanzia di buon esercizio.
Gli articoli 9, 10 e 11 del D.P.R. 21 agosto 1971 n. 1275 disciplinano, d’altra parte, il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione, stabilendo in modo dettagliato la serie degli adempimenti cui l’interessato deve assolvere al fine del rilascio dell’autorizzazione. Orbene, l’effettuazione dell’ispezione non è contemplata dalle norme in discorso come adempimento preliminare al rilascio dell’autorizzazione. L’art. 11 del D.P.R. n° 1275 del 1971 subordina il rilascio dell’autorizzazione all’effettuazione da parte dell’interessato delle formalità previste, che sono poi quelle contemplate dall’art. 9. L’ultimo comma dello stesso art. 9 prevede che l’ispezione deve essere effettuata dopo che sia intervenuta l’accettazione dell’interessato e dopo che siano esauriti gli adempimenti di cui allo stesso art. 9.
Sulla base di ciò, deve, pertanto, concludersi che, l’ispezione dei locali deve seguire, e non precedere, il rilascio dell’autorizzazione.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.6.1989 n. 424)
Ne consegue che tutto quanto concerne l’ispezione non può in alcun modo rifluire sulla legittimità del provvedimento di autorizzazione” (così T.A.R. Venezia Sez. III, sentenza 26/1/2011 n. 104).
Avv. Aldo Lucarelli
Diritto per la Farmacia
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