Quando il trasferimento della farmacia e collegato all’istituzione di un dispensario

La richiesta di trasferimento della propria farmacia può essere subordinata dal Comune alla gestione di un dispensario farmaceutico?

La complessa dinamica attinente alla pianificazione territoriale del servizio farmaceutico e alla mobilità delle sedi all'interno del perimetro comunale postula un rigoroso bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica privata e la tutela del diritto alla salute della collettività.

Come abbiamo più volte avuto modo di evidenziare sulle pagine del nostro portale specializzato FarmaDiritto.com, si assiste non di rado al tentativo, da parte delle amministrazioni locali, di porre rimedio alle carenze assistenziali derivanti dallo spostamento di una farmacia imponendo al titolare, quale condicio sine qua non per l'autorizzazione al trasferimento, l'obbligo di aprire o gestire un dispensario.

Tale modus operandi amministrativo, tuttavia, si palesa radicalmente viziato da illegittimità. Di seguito, proponiamo una disamina analitica della questione, integrando i consolidati principi della giurisprudenza amministrativa con le specifiche riflessioni tecniche già pubblicate sul nostro sito.

1. Il principio di separazione dei procedimenti: autonomia causale e strutturale

Il primo, macroscopico vizio inficiante un provvedimento siffatto risiede nella palese violazione del principio di autonomia dei procedimenti amministrativi. L'iter volto al trasferimento di una sede e quello preordinato all'istituzione di un dispensario obbediscono a presupposti normativi e logiche strutturali intrinsecamente differenti.

Come abbiamo avuto modo di approfondire nel nostro contributo intitolato "Farmacia, quale è il ruolo del Comune nel trasferimento?", l'esegesi della giurisprudenza amministrativa (si veda, ex multis, Cons. Stato n. 4832/2018) consolida un principio inequivocabile: il farmacista gode di una sostanziale libertà nell'allocazione della propria sede all'interno della zona di pertinenza. In tale circostanza, la Pubblica Amministrazione è chiamata a esercitare un potere connotato da ridotta discrezionalità, essendo tenuta alla mera verifica di parametri oggettivi, segnatamente il rispetto del limite legale delle distanze (pari a 200 metri) e l'idoneità igienico-sanitaria dei nuovi locali.

Risulta, per converso, preclusa all'Amministrazione la facoltà di commistionare un iter normativamente vincolato con un obbligo scaturente da una distinta potestà programmatoria.

2. Eccesso di potere per sviamento e l'imposizione di "condizioni improprie"

Allorquando l'Ente locale subordina l'assenso al trasferimento all'apertura del dispensario, piega il proprio potere di verifica (circoscritto, come detto, ai requisiti spaziali e strutturali) al perseguimento di una finalità aliena alla ratio legis: sopperire a una presunta vacatio assistenziale nella zona di provenienza. Tale agire configura il tipico vizio di eccesso di potere per sviamento.

In stretta aderenza a quanto da noi argomentato nei pregressi approfondimenti su FarmaDiritto.com, preme ribadire che, in materia di trasferimenti, la discrezionalità della Pubblica Amministrazione non è in alcun modo estensibile al sindacato sulle ragioni di convenienza aziendale sottese alla scelta del professionista.

Difettando una norma di rango primario che legittimi l'Ente a richiedere, in via sinallagmatica, l'assunzione di un ulteriore onere gestorio in cambio del rilascio del titolo autorizzatorio, l'atto impositivo si palesa irrimediabilmente illegittimo.

3. La natura facoltativa e sussidiaria della gestione del dispensario

Un ulteriore vulnus di legittimità emerge dalla qualificazione giuridica del dispensario farmaceutico, il cui affidamento è governato da stringenti criteri di priorità e sussidiarietà, rifuggendo qualsivoglia logica coercitiva.

A tal proposito, si rimanda alla nostra disamina "Nuovo dispensario Farmaceutico anche in città per nuove esigenze?", in cui abbiamo ampiamente chiarito che la gestione di siffatte strutture costituisce un'attività di natura sussidiaria (disciplinata ex L. n. 221/1968). La norma impone all'Amministrazione di offrire in via prioritaria il dispensario al titolare della sede più vicina.

L'impiego del termine "offerta" è dirimente: il farmacista conserva l'assoluta prerogativa di declinare l'invito, legittimamente rifuggendo l'accollo dei conseguenti oneri economico-strutturali.

In ipotesi di diniego, incombe sull'Ente l'onere di interpellare i titolari limitrofi o, in via residuale, di provvedere alla gestione diretta. Imporre l'accettazione del presidio quale indebito pedaggio per l'esercizio del diritto al trasferimento sovverte radicalmente il portato della legge speciale.

4. Il corretto esercizio dell'azione amministrativa: la revisione della Pianta Organica

L'intento dell'Amministrazione comunale di preservare l'integrità del servizio di prossimità a fronte dello spostamento di un presidio costituisce, fuor di dubbio, un interesse pubblico di rango primario. Nondimeno, l'Ente è tenuto a perseguire tale fine mediante l'esclusivo ausilio degli strumenti di pianificazione tipizzati dall'ordinamento, astenendosi dall'imporre obblighi contra legem in capo al singolo operatore.

L'orientamento da noi costantemente sostenuto, declinato compiutamente nell'articolo "La Revisione della pianta organica farmacie per pochi abitanti", individua la via maestra nella revisione della pianta organica. Come testualmente richiamato sulle nostre pagine, "il Comune è tenuto alla revisione della pianta organica delle farmacie, ridefinendo le circoscrizioni territoriali... per una suddivisione iniqua del territorio sopraggiunta nel tempo".

A fronte di mutamenti demografici o di flussi traslativi che generino sperequazioni, compete in via esclusiva al Comune – titolare del potere di localizzazione – ridisegnare la geografia delle sedi al fine di garantire un'equa e razionale copertura assistenziale.

Le nostre Conclusioni

Alla luce del quadro normativo e pretorio sin qui tracciato, la prassi amministrativa di subordinare l'assenso al trasferimento di una farmacia alla presa in carico obbligatoria di un dispensario si appalesa destituita di qualsivoglia fondamento giuridico.

Come abbiamo puntualmente argomentato nei molteplici contributi editi su FarmaDiritto.com, l'azione della Pubblica Amministrazione in ambito autorizzatorio, informata al rigido principio di legalità, non ammette logiche di stampo sinallagmatico o compensativo.

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Qualora un professionista dovesse riscontrare una siffatta pretesa in seno a una conferenza di servizi, ovvero quale motivazione di un preavviso di diniego, disporrà di solidi argomenti giuridici per opporvisi. Sarà pertanto d'uopo eccepire formalmente l'incompetenza e l'eccesso di potere, rammentando all'Ente procedente che l'ottimizzazione dell'offerta sanitaria territoriale deve transitare obbligatoriamente per l'istituto della revisione della pianta organica, nel rispetto delle prerogative costituzionali a presidio della libera iniziativa economica.

Studio Legale Angelini Lucarelli 

Avv Aldo Lucarelli 

Diritto Farmaceutico