In caso di decesso è ammessa la gestione provvisoria da parte degli eredi non farmacisti.
Tale gestione, di carattere provvisorio deve essere autorizzata dal Sindaco del Comune, oltre che comunicata alla ASL ed all'ordine dei Farmacisti, e comporta la necessità che la Farmacia sia gestita da un farmacista titolare che quale Direttore ne assumerà la responsabilità da un punto di vista farmaceutico.
La gestione provvisoria è un caso di separazione tra titolarità e gestione di carattere temporaneo ammesso ai sensi degli articoli 7 della legge 362 del 1991 secondo cui in caso di successione, l'avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successione, e dell'art. 12 comma 12 della legge 475 del 1968 che tratta della gestione provvisoria da parte degli eredi prima della necessaria vendita.
Cosa accade in caso di mancato rispetto del termine dei sei mesi di gestione provvisoria?
Prima di rispondere a tale domanda è necessario precisare che il termine dei sei mesi è elastico sebbene perentorio nel limite massimo, in quanto decorrerà dalla data della dichiarazione di successione, obbligo di legge di carattere fiscale in capo agli eredi. Ecco quindi che si potrà ritenere un termine massimo di sei mesi a cui aggiungere l'anno entro cui effettuare la successione. Dalla somma di tali due termini si arriva ad un periodo transitorio complessivo di 18 mesi, decorsi i quali si incorrerà in irregolarità sanzionabili con la decadenza dall'autorizzazione della gestione provvisoria.
E quindi decorso inutilmente il termine dei 18 mesi, la farmacia gestita in via provvisoria tornerà vacante e sarà soggetta al concorso, così come previsto dal richiamato articolo 4 della citata legge.
Tuttavia a seguito della riforma del 2017 sarà possibile per gli eredi continuare a possedere la Farmacia, stante la nota apertura del legislatore in favore di tutte le società. E' solo il caso di evidenziare che la pluralità degli eredi costituisce sin dal momento della morte del Titolare già di per sé società di fatto, quindi in comunione ereditaria, che in assenza di apposito testamento, diviene titolare della Farmacia.
Il periodo transitorio sopra descritto, chiamato periodo di “gestione provvisoria”, sarà quindi utilizzabile per formalizzare le volontà tra gli eredi, ad esempio nel costituire una società di persone o meglio se di capitali (SRL) al fine di avere la titolarità della farmacia, la quale avrà il solo residuale onere di essere gestita un Farmacista Direttore responsabile abilitato che potrà anche non essere socio.
Il periodo di gestione provvisoria quindi è divenuto con le riforme succedute nel tempo, quella finestra temporale per formalizzare la nuova titolarità e la gestione nonché la verifica delle ipotesi di incompatibilità previste dagli articoli 7 ed 8 della legge 362 del 1991in capo ai nuovi soci eredi, ovvero
le incompatibilità con qualsiasi altra attività svolta nel settore dellaproduzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio dellaprofessione medica ( 8, comma 1, lettera a, L. n. 362/91), incompatibilità con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia ( 8, comma 1, lettera b, L. n. 362/91); incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato (art. 8, comma 1, lett. c della L. n. 362/91); Per il medico il divieto implicito di ereditare una farmacia.
Da sottolineare che a seguito della recente pronuncia del Consiglio di Stato del dicembre 2021 bisognerà tener presente altresì l'incompatibilità medico/farmacista per cio' che attiene alla proprietà delle quote. La proprietà delle quote della neo istituita SRL non è compatibile con la professione medica, o con società che sia titolari a loro volta di presidi medici o di cliniche private.
Si tratta di un nuovo elemento dirimenti derivante dalla costruzione giurisprudenziale del dicembre 2021 e cio' in quanto anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, può considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.
In precedenza, una regola di incompatibilità era dettata all’art. 8, comma 1, della medesima legge, prevedendosi che "1. La partecipazione alle società di cui all'articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile: a) con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”. La nuova normativa include quindi tra le incompatibilità anche l’esercizio della professione medica. La necessità di tale previsione deriva dalla possibilità, introdotta nel 2017, che i soci non siano più farmacisti, laddove in precedenza potevano ritenersi sufficienti – quanto all’esercizio della professione medica - i divieti posti dal r.d. n. 1256 del 1934 (in specie agli artt. 102 e 112) dettati per i farmacisti persone fisiche titolari ovvero esercenti (da soli o in società di persone) di farmacia.
Il Consiglio di Stato ha quindi ribadito l’esistenza di due distinte e separate regole di incompatibilità. La prima definisce la partecipazione (societaria) alle società titolari di farmacie private incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonch´ con l'esercizio della professione medica; la seconda, “valorizzando l’inciso “per quanto compatibili”, fa rinvio alle disposizioni del successivo art. 8 che, per quanto più rileva in questa sede, definiscono quella medesima partecipazione (societaria) incompatibile, tra le altre cose, “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
Da quanto sopra deriva che il periodo di gestione provvisoria richiamato sarà essenziale per eliminare i casi di incompatibilità che nel caso specifico del Medico/Erede costituirà elemento insormontabile da risolvere solo attraverso la cessione della propria quota ereditaria.
Rimane che le quote di srl saranno facilmente gestibili in caso di vendita. Tuttavia sarà opportuno analizzare la necessità di offrirle agli altri soci per non incorrere nella violazione della prelazione in favore dei soci, spesso inserita negli stutati societari.
Studio Legale Angelini Lucarelli
Avv. Aldo Lucarelli
