Cosa accade se il vincitore di una sede di farmacia collocata in graduatoria si ritrova la dizione "Sede Sub iudice" o assegnata "con riserva" ?
Per rispondere a questa domanda facciamo un esempio: La sede sub iudice è la sede sulla cui sorte pende un evento futuro ed incerto, ovvero un ricorso di altro partecipante al concorso collocato in posizione piu' utile in graduatoria, da cui potrebbe discendere una conseguenza sulla accettazione successiva.
Trattasi quindi di "condizione" apposta sulla accettazione della sede che per l'appunto appare condizionata dall'esito del procedimento giudiziario avviato da altro partecipante.
Ma ogni ricorso di una candidato puo' inficiare la scelta delle sedi sub iudice? La risposta è no, infatti è necessario che quel determinato ricorso, da cui discende per l'appunto la definizione dell'accettazione "sub iudice" sia in grado di condizionarne la scelta del vincitore all'avveramento della condizione. E' necessario quindi che l'esito positivo di quel determinato procedimento possa incidere sulla accettazione compiuta dal candidato che abbia accettato la sede sub iudice. Da qui quindi la presenza di detta condizione.
Su tale argomento abbiamo già scritto in altro articolo in relazione alle verifiche da compiere prima dell'accettazione di una nuova sede. Le sedi gravate da ricorso sono oggetto di apposito elenco regionale nel quale vengono classificate "con riserva" o "sub iudice" a secondo che si tratti di sedi che la Regione è in procinto di assegnare appunto "con riserva" e che l'assegnatario potenziale accetta a condizione di essere "sub iudice". La questione espone il Candidato all’obbligo di accettare la sede sotto condizione sospensiva, con il rischio di vedersela revocare in via astratta, a fronte di una lunga procedura concorsuale di incerta durata. Si puo' poi discutere se la dizione "sub iudice" rivesta la figura di "condizione sospensiva" o di "condizione risolutiva". Per chi scrive si tratta di una chiara ipotesi di condizione sospensiva. E' solo il caso di evidenziare che detta qualifica non è secondaria in quanto ove la qualifica si di condizione sospensiva gli effetti della accettazione non si producono immediatamente, ma solo qualora la condizione espressa si avveri, ovvero non vi sia la vittoria del candidato che ha proposto il ricorso collegato all'accettazione. Dalla condizione sospensiva si distingue la condizione risolutiva, che invece si ha quando la produzione degli effetti che l'accettazione ha già prodotto cessano con il verificarsi dell'evento dedotto nella condizione.
In tale caso quindi l'accettazione sarà fin da subito effettiva ma l'eventuale vittoria del candidato ricorrente produrrà l'effetto di farne cessare gli effetti.
La giurisprudenza del Tar ha preferito individuare la clausola come "risolutiva" in quanto ad essa sarà applicabile il meccanismo previsto dall'art. 1354 del codice civile secondo cui la condizione impossibile se è risolutiva si ha come non apposta.
In ogni caso possiamo qualificare la clausola "accettazione con riserva" o sede "sub iudice" quali clausole di riserva condizionata che sono autonomamente impugnabili.
Cosa accade quindi alla sede a cui è apposta una clausola di riserva non effettiva?
In sostanza il perdurante stato di indeterminatezza dettato dalla situazione regionale considerato l’eccezionale protrarsi temporale della procedura concorsuale dal 2012 e l’assenza di un contenzioso pendente in merito alla sede farmaceutica assegnata appalesano come del tutto ingiustificata l’apposizione della clausola di riserva condizionata all’esito del contenzioso sub iudice; Quindi ogni clausola per essere apposta dalla regione deve essere vera ed effettiva e non meramente potenziale.
E ciò è misurabile ove l'accoglimento del contenzioso, citato nella riserva regionale, proposto da altra candidata non potrebbe mettere in discussione l’assegnazione della sede.
Sicché, se in generale può ritenersi ammissibile l’assegnazione regionale con riserva, è necessario però valutare caso per caso se ne ricorrono i presupposti.
Cosa accade se viene apposta una clausola di riserva ad una sede che effettivamente non è soggetta ad alcun reale pericolo di riserva?
Una clausola di riserva non effettiva - perché non collegata ad un reale pericolo giudiziario - andrà quindi in contrasto con i principi di "buon andamento" previsti dall'art. 97 della Costituzione e si potrà considererà quindi come non apposta.
Vi sarebbe infatti astrattamente il rischio di intaccare l'intero contratto di assegnazione ove la clausola fosse qualifica come sospensiva. Infatti nella condizioni sospensive come abbiamo avuto già modo di precisare la condizione ove fosse ritenuta impossibile renderebbe nullo l'intero contratto, con il paradosso di veder pregiudicati integralmente i diritti e le aspettative di chi ha partecipato al concorso.
Tale diatriba tra qualifica della condizione "risolutiva" o "sospensiva" andrà valutata caso per caso e solo in ambito giudiziario, quindi sarà il giudice del caso concreto a doverne dare l'esatta qualificazione.
Per quel che qui interessa possiamo dire che l'apposizione di una clausola non effettiva, in quanto collegata ad un evento "impossibile", andrà impugnata con lo scopo di farla ritenere come "non apposta".
Farma&Diritto a cura dell'Avv. Aldo Lucarelli
