Farmacia ed Srl Uni-personale, il socio unico titolare non farmacista è incompatibile con alcune vicende sociali vediamole da vicino.
Il quesito nasce da una serie di sentenze che dalla riforma del 2017 hanno investito diversi settori, ci è stato quindi chiesto se una Srl Unipersonale possa gestire una farmacia ove sia detenuta unicamente da una persona fisica non farmacista, quindi socio unico non farmacista, che sia però anche già dipendete e quindi con un rapporto di lavoro, che nel caso in esame è prospettato essere pubblico.
Per rispondere alla domanda diamo per scontato che il lettore ben conosca lo stato dell'arte, ovvero che una farmacia a seguito della riforma dell'art. 7 e dell'art. 8 della legge 362/1991, avvenuto con la legge 124 del 2017, possa essere gestita anche da società, di qualunque tipo, ed anche composte da non farmacisti, e chiaramente anche da una SRL unipersonale.
Abbiamo anche assistito alla imponente ricostruzione operata dalla Adunanza Plenaria lo scorso Aprile 2022 che proprio trattando di una Srl unipersonale, capitalizzata da altra SRL al 100%, ha riconosciuto sussistere l'incompatibilità con l'esercizio della professione medica. In tal caso infatti si discuteva se una società di capitale potesse incorrere nella incompatibilità tra farmacia ed esercizio della professione medica, il tutto però riferito ad una società.
Tale occasione fu prolifica per ribadire il principio “contrattualistico” tra struttura sanitaria ed operatore medico, e quindi nel considerare sussistente l'incompatibilità in dell'art. 7 comma 2 della legge 362 del 1991 anche a carico di una SRL che svolta per l'appunto come nel caso trattato, una attività medica, perché titolare di una Casa di cura.
Ecco quindi che la nuova e più ampia previsione dunque, include ora tra le incompatibilità anche l'esercizio della professione medica svolta in forma di società da Srl Unipersonale, divieto qualificato come assoluto dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Tale incompatibilità si va ad aggiungere a quella meno stringente dell'art. 8 della legge 362/1991 ma in termini meno assoluti, secondo cui l'incompatibilità sussiste tra titolare di farmacia "con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato".
Per un verso già la sentenza della corte costituzionale n. 11 del 2020, della seconda regola citata ha dato una lettura evolutiva, in un caso nel quale l'incompatibilità era prospettata tra la partecipazione sociale ad una società di capitali titolare di farmacia privata e la titolarità in capo al socio di una docenza universitaria, ed ha ritenuto rilevante una distinzione a seconda che la partecipazione sia in funzione del solo investimento del proprio risparmio o comporti invece anche il concorso attivo nella gestione della società. Per la Corte quindi andava effettuata la distinzione tra mero socio di investimento e concorso attivo nella gestione della farmacia.
Quindi per trarre già una prima conclusione, a seguito della Adunanza Plenaria 5/22 della Sentenza della Corte Costituzionale 11/2020 possiamo affermare che l'incompatibilità tra farmacista e professione medica sussiste “sempre” anche ove l'attività medica sia svolta indirettamente tramite schermo societario, è il caso delle case di cura o cliniche, mentre l'incompatibilità tra farmacista e rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste ove vi sia la gestione effettiva della società, non ravvedendosi nel caso di socio di mero capitale.
Sussiste poi un ulteriore aspetto, ovvero il concetto di “controllo societario” elemento sfiorato dall'Adunanza Plenaria n. 5 di Aprile 2022 e collegato alle costruzioni societarie, quindi ai vari rapporti di potere e controllo nell'ambito delle società. Ecco quindi che l'adunanza plenaria apre la porta a possibili commistioni spostando il campo di indagine nel concetto di governo societario, e statuto, e lasciando all'amministrazione pubblica di riferimento, sia essa una Regione, o una ASL il compito di valutare caso per caso, tramite l'esame dello Statuto, e direi anche, delle partecipazioni sociali, l'esame delle incompatibilità.
Diversa può essere la conclusione, sulla scorta di Corte cost. n. 11 del 2020, al cospetto di incompatibilità differenti, sempre ragionando sulla SRL unipersonale, segnatamente quella di essere il socio titolare di rapporti di lavoro pubblico o privato, rispetto a cui si può valorizzare la formula "per quanto compatibili" impiegata all'art. 7, comma 2, terzo periodo, senza della quale un'interpretazione rigorosamente letterale finirebbe per consentire la partecipazione solo (o quasi) a studenti, disoccupati o pensionati.
Ecco quindi che nell'ipotesi a) quella inerente una SRL unipersonale (ma il discorso varrebbe anche per una SRL classica) l'esercizio dell'attività medica rende in sé e per sé tale modello societario, e tale esercizio, incompatibile con l'attività di farmacista.
Mentre meno rigorosamente andrà valutata caso per caso la sussistenza di “altri” ostacoli come ad esempio la sussistenza di un rapporto di lavoro, da qui quindi la logica della locuzione usata dai giudici “per quanto compatibili” ovvero per quanto compatibili quelle attività disposte dalla legge ed esercitate nella forma della società.
Volendo trarre le fila del discorso, ove la società sia lo schermo per l'esercizio di attività sostanzialmente vietate dal legislatore, tale schermo non sarà sufficiente e pertanto “in ogni caso” andrà tenuta distinta l'attività medica da quella di farmacista.
Ove invece il confine non sia così nitido, la questione andrà valutata alla luce delle forme societarie utilizzate, dei modelli di gestione e controllo, e delle regole dello Statuto.
Questa la sintesi ad avviso di chi scrive desumile oggi dall'intero sistema, per dare senso a quelle motivazioni utilizzate dal Consiglio di Stato che hanno valorizzato da una parte il ruolo degli Statuti Societari, e dall'altro le modalità tipiche del diritto societario.
La questione quindi andrà valutata caso per caso, senza ricorrere a modello stereotipati di formule societarie e statuti pre-stampati, tant'è che la stessa Adunanza Plenaria rimanda al controllo dell'amministrazione (Regione/ASL) a cui devono essere comunicati sia il modello di società che le forme di amministrazione gestione e controllo, il tutto in chiave anti elusiva.
